Sentencia CIVIL Nº 771/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 210/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 771/2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz

Procedimiento de Incidente Concursal n º 237.06/2.010

Rollo de Apelación n º 210/2.019

En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Octubre de 2.019.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Incidente Concursal en el que figura como parte apelante la entidad EUROSHIP DESIGN S.L. y DON Leovigildo, representada por el Procurador Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Doña Angela Mulas Belizón, y como parte apelada la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el Procedimiento de Incidente Concursal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que debo calificar y califico el concurso de 'Euroship Design S.L.U.' como culpable, conforme al art. 165.1 º y 2º LC , y sobre la base de los hechos descritos en los fundamentos de la presente resolución, y debo condenar y condeno a D. Leovigildo, como administrador de la concursada, a inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante cinco años, a la pérdida de los créditos que tenga reconocidos frente a la concursada, y a la cobertura del déficit concursal. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad EUROSHIP DESIGN S.L. y DON Leovigildo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 5 de Junio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto a la carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias concurrentes para declarar el concurso culpable, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

La última de las secciones que conforman el procedimiento concursal hace referencia a la calificación del concurso, fase del procedimiento concursal, que se encuentra regulada en el Título VI de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, operación consistente en un análisis que realiza el juez de lo mercantil competente en el concurso de las diversas circunstancias que han motivado la declaración, y en consecuencia, del análisis que hay que realizar de la actitud del deudor en todo el proceso concursal. En la calificación del concurso concurre un interés público en que se determinan las causas del mismo a los efectos previstos y muy particularmente para impedir que el administrador que ha incurrido en conductas irresponsables pueda reincidir en un futuro próximo en conductas similares, llevando a patrimonios ajenos a una situación de insolvencia, por lo que constituye un deber legal de inexcusable cumplimiento tanto para el juez del concurso como para la Administración concursal tramitar la sección sexta aún cuando haya insuficiencia de bienes, incluso cuando éstos sean inexistentes, siempre que existan motivos fundados para pensar que el concurso puede ser culpable.

Tal y como establece la Exposición de Motivos VIII, Ley 22/2003, de 9 de Julio, el concurso podrá calificarse como (artículo 164) si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, de sus representantes legales y, si el deudor es una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a los dispuesto en el artículo 165.2. Como principal novedad introducida en esta cláusula generales de concurso culpable es la extensión de su ámbito subjetivo a los apoderados generales que, así, en realidad, se equiparan a los administradores de hecho, lo sea o no, aunque en realidad su responsabilidad en sede concursal sólo tendría sentido de ser verdaderos administradores de hecho. En cualquier caso, la calificación del concurso se realiza meramente con fines concursales o mercantiles, analizando la esfera de las actuaciones del deudor concursado como empresario o como persona, pero en ningún caso se pretende determinar la existencia de una influencia a la calificación jurídico penal de una actuación que pudiera considerarse delictiva. Así, las actuaciones y las decisiones que adopte el juez de lo mercantil competente en el concurso no vincularán en ningún momento a los jueces y tribunales que entiendan del orden jurisdiccional penal en dichas actuaciones constitutivas de delito. Sobre la calificación del concurso, hemos venido recordado en ocasiones anteriores que la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y apoderados generales ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC ).

En definitiva, se califica como culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia media dolo o culpa grave, en las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios. El legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de manera que solo estamos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre de 2.017, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Así pues, el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia, mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164.2 y 165 Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, presunciones que tienen distinta naturaleza.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la falta de colaboración por no haber aportado los documentos que se la han requerido, hemos de dar por reproducida la valoración probatoria que realiza la 'Juez a quo' ya que los hechos se infieren perfectamente tanto de la abundante documental que consta en las actuaciones como del interrogatorio de parte habiendo procedido la Sala al visionado del CD que constituye el soporte documental del mismo. Efectivamente, se han aportado numerosos requerimientos de la Administración Concursal al Sr. Leovigildo como al Letrado y economista de Euroship sin que se diera ninguna respuesta, alegando el apelado en la prueba de interrogatorio que dichos documentos se encuentra en un trastero de Valladolid al que no tiene acceso por motivos económicos. Efectivamente hemos de manifestar que dicha circunstancia poco colaboradora puede ser subsumida en el artículo 165 n º 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, siendo así que, obviamente, en ambos casos la norma sanciona conductas post-concursales, de tal suerte que en ningún caso afectarán a la generación de la insolvencia, pero sí pueden hacerlo a la agravación. El deudor ha de cumplir con todas las exigencias de colaboración e información que el interés del concurso exija, pero no todos sus incumplimientos tendrán trascendencia agravatoria de la insolvencia. No será lo mismo que el deudor deje de facilitar voluntariamente datos y documentos que permitan entablar una cuantiosa reclamación a terceros, digamos, dentro de un plazo corto de ejercicio de la acción que haga prescribir ésta -cuando no verla directamente condenada al fracaso, pese a su viabilidad y contrastada solvencia en el destinatario- que no facilitar información sobre resoluciones administrativas que ya no puedan recurrirse -piénsese en una derivación de responsabilidad tributaria expresamente consentida, aunque la administración concursal pudiera pensar, ex post, que existían razones para poder cuestionarla en vía jurisdiccional. Dicha documentación debió ser aportada no solo por los requerimientos realizados por la Administración Concursal sino con la propia solicitud del concurso.

Por lo que se refiere a la infracción del deber de solicitar la declaración de concurso por la tardía presentación de la solicitud hemos de tener en cuenta que el deber de solicitar el concurso sólo tiene lugar en los supuestos de insolvencia actual, ex artículo 5 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, y que el cumplimiento tardío equivale al incumplimiento. Cuando se pretende acreditar que un concurso es culpable porque se ha infringido tal deber,más bien carga procesal con consecuencias en el proceso en caso de incumplimiento, las partes que sustentan la concurrencia de tal causa deberán acreditar, como mínimo, las siguientes circunstancias: en primer lugar, identificar en qué momento se ha producido la insolvencia dado que la misma, en sentido concursal, se produce por el cese 'regular' en el cumplimiento de obligaciones, la misma no sobrevendrá en un solo día, sino que abarcará un periodo más o menos amplio; en segundo lugar, la Administración Concursal o Ministerio Fiscal deberán realizar un juicio de contraste entre la situación del deudor al tiempo de su solicitud con la situación al tiempo en que incurrió realmente en situación de insolvencia. Realizada la verificación de ambas circunstancias y, por supuesto, una vez que el juicio de contraste depare con nitidez que, desde el advenimiento de la insolvencia hasta la efectiva solicitud, la situación ha empeorado, podrá presumirse que la generación o agravación de la insolvencia se debió, casualmente, a dicha infracción del deber. Puesto que la presunción admite prueba en contrario, a partir de la consideración de que una infracción del deber de solicitar el concurso está causalmente conectada con la generación o agravación de la insolvencia, será perfectamente posible la alegación y prueba en contrario: no sólo porque hayan podido entrar en juego elementos de carácter más fortuito, sino porque se demuestre la debida diligencia en la gestión empresarial a pesar de la infracción normativa formal.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 octubre de 2017 el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer, por lo que no es preciso que se referencie a un día exacto y concreto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio. De la documental que consta en las actuaciones se acredita que al menos ya en el segundo trimestre del año 2.009 existían serias dificultades de la concursada para hacer frente a determinados pagos que evidencian un estado de insolvencia. Así se infiere de la documental relativa al despido de algunos trabajadores (folios 81 y siguientes de las actuaciones) consistentes en sentencias de despido por causas objetivas; de determinadas deudas con los proveedores Muebles Marí j. Marin S.L. (folio 97), MARSYS, S.A. (folios 98 y 99) Maseico S.L. (folio 100) todos ellos anteriores al trimestre señalado.

Con todo ello ha de presumirse culpabilidad del concurso cuando el deudor no cumple con el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conoce o debe conocer su estado de insolvencia ( artículo 165.1.1 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio). El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha12 de Enero de 2.015 que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no puede cumplirlas regularmente. Si el deudor, sus representantes legales, sus administradores o sus liquidadores son capaces de demostrar que a pesar de no cumplir con la mencionada obligación no ha existido dolo ni culpa grave, sino simplemente culpa leve o imprudencia, el juez puede evitar que la calificación sea culpable. Los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, constituye en el presente supuesto elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable, sobre todo y muy especialmente cuando el propio apelante en el interrogatorio manifestó que dejó de pagar los salarios a los trabajadores porque ya había otras deudas no pagadas.

TERCERO.- Finalmente, en el escrito de interposicion del recurso se solicita de manera subsidiaria que para el supuesto de que el concurso se declare culpable se acuerde una reducción de la inhabilitación a una año y la absolución del apelante respecto de las demás pretensiones deducidas contra él, sin explicar cuales sean las razones de su solicitud.

Como bien explica la 'Juez a quo' si la sentencia califica el concurso como culpable, además de determinar la causa en que se fundamenta y las personas afectadas por la calificación (como autores o como cómplices), debe contener, en todo caso, los siguientes pronunciamientos ( artículo 172.2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio): las consecuencias sobre la esfera patrimonial de los afectados y las consecuencias en el orden personal de los afectados. Sentado lo anterior, y partiendo de que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, se depuran a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el citado precepto. Por otra parte el artículo citado señala uno de los efectos de la declaración de culpabilidad, y en este caso, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años. La sanción ha de imponerse en función de la gravedad de las circunstancias del caso, como son la conducta de los administradores, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia y el efecto sobre los acreedores. En sede de inhabilitación, dado que afecta al orden público económico unánimemente se estima que esta sanción constituye un efecto directo de la calificación de culpable del concurso. Respecto de los criterios para la determinación del tiempo de inhabilitación del administrador la mismo cumple una doble finalidad por un la finalidad sancionadora por la conducta ilícita llevada a cabo, y de otro lado, la finalidad preventiva para evitar la reiteración de la misma, y en este sentido dadas las cusas de responsabilidad que se han expuesto y la conducta llevada a cabo por el administrador entendemos que el tiempo señalado en la sentencia apelada resulta proporcional y adecuado dentro del parámetro de dos a quince años que se regula en la norma citada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad EUROSHIP DESIGN S.L. y DON Leovigildo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad concursada EUROSHIP DESIGN S.L. y DON Leovigildo contra la sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el Procedimiento de Incidente Concursal de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida de los depósito constituidos para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.