Sentencia CIVIL Nº 771/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2335/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-13/001718

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2013/0001718

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 2335/2019 - General

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 - UPAD / DIRECCION001 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 242/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Daniela

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: AINHOA ALTUNA GABILONDO

Recurrido/a / Errekurritua: Leoncio

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: MAIDER MORRAS AZPIAZU

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 771/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 242/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 - UPAD, a instancia de Dª. Daniela, apelante - demandante, representada por el procurador D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendida por la letrada D.ª AINHOA ALTUNA GABILONDO, contra D. Leoncio , apelado/a - demandante/demandado, representado por la procuradora D.ª NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por la letrada D.ª MAIDER MORRAS AZPIAZU, y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de diciembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 10 de diciembre de 2018 la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Daniela contra D. Leoncio y declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia nº 38/2015 de 16 de abril de 2015 dictada por este Juzgado.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el19 de noviembre de 2019

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Iñigo Suarez De Odriozola.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelacion.

(1)Demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Dña. Daniela contra D. Leoncio postulando en el SUPLICO la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio nº 38/2015 de fecha 16 de abril de 2015, dictada en este Juzgado en el Procedimiento Divorcio Contencioso 245/2013 y posteriormente modificada en cuanto al pronunciamiento del régimen de visitas a favor de la madre mediante sentencia nº 9/2016 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipúzkoa en el sentido siguiente :

-Guarda y custodia compartida semanal con cambio el lunes a la salida de la escuela con desaparición del régimen de visitas a favor de la madre y desaparición de la pensión de alimentos a favor del padre. La custodia semanal se amplía a quincenal los meses de Julio y Agosto.

-El uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar a favor de la demandante durante un período igual al disfrutado por el Sr. Leoncio , es decir, de entre 4 a 5 años, en función de la fecha de la sentencia de modificación de medidas.

-Contribución de un 50% cada uno a los gastos ordinarios y extraordinarios de los dos hijos.

-Resto de pronunciamientos sin modificar: contribución al préstamo hipotecario al 50% ; patria potestad compartida entre ambos progenitores .

Mediante OTROSI DIGO se solicitó al amparo del artículo 775.3 de la LEC que la guarda y custodia de los dos hijos fuera atribuida de forma provisional a la madre.

(2)Destacamos del escrito de demanda :

(2.1)Se ha dictado sentencia número 38/2015 de fecha 16 de Abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION001 decretando el divorcio entre los ahora litigantes.

En su FALLO se recogieron , en esencia, los pronunciamientos siguientes :

a)Patria potestad conjunta ostentando el Sr. Leoncio la guarda y custodia de los dos hijos menores.

b)La Sra. Daniela debía satisfacer en favor de sus hijos una pension alimenticia mensual de 300 euros actualizable. Asímismo debía de abonar el 50% de los gastos extraordinarios cuya definición consta en el apartado 2) del FALLO de la sentencia.

c)Establecimiento de un régimen de visitas , estancias y comunicación a favor de la madre.

d) Atribucion del uso de la vivienda familiar y del ajuar a favor del padre al ostentar la guarda y custodia de sus hijos.

(2.2)Se ha dictado sentencia de la AP de Gipuzkoa Sección Segunda número 9/2016 de fecha 19 de Enero de 2016 a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Dña. Daniela estimando parcial el recurso en relación al régimen de visitas a favor de la madre.

(2.3) En relación a lo pretendido por la Sra. Daniela a través de la presente demandante modificación de medidas el Tribunal se remite a lo expuesto en el apartado (1) del presente FJ.

(2.4)Se remarcó en el HECHO CUARTO de la demanda la conflictividad entre las partes : desde 2013 hasta 2016 se contabilizan diecisiete procedimientos distintos .

Durante el año 2017 no ha habido contenciosos '(-) y las relaciones entre los ex conyuges se han calmado relativamente (-.)Creemos asimismo que el hecho de que finalmente,la madre haya podido disponer de vivienda propia en arrendamiento y en DIRECCION001 ha ayudado muchísimo a este actual escenario .Así desde el 1 de febrero de 2017 Daniela está empadronada en DIRECCION002 NUM000, NUM001 tal y como se acredita con el certificado de empadronamiento (-.)'.

(2.5)En agosto de 2017 Daniela se reincorporó a su puesto de trabajo en la planta DIRECCION003 de DIRECCION004 al dársele de alta por IT.

Sin embargo la unidad productiva DIRECCION005 adquirida en 2014 por DIRECCION006 entró en preconcurso de acreedores en el mes de julio de 2017 y en agosto-septiembre presentaron un ERE de extinción que hizo que tanto el puesto de trabajo de Daniela y también el de su exmarido- ya que ambos trabajan para el mismo empleador y lugar- peligrase pero afortunadamente ambos han conservado su puesto de trabajo.

Sin embargo la demandante percibe menos ingresos siendo insuficientes para pagar la cuota hipotecaria de la vivienda conyugal, el alquiler de la vivienda en la que reside , la pension alimentcia de sus dos hijos , gastos de uso y consumo de la vivienda, gasolina,a Imitad del IBI , mitad del impusto de circulacion, mitad del seguro de vivienda, mitad de los gastos extraordinarios por lo que '(-) empieza a tener demoras en determinados pagos '.

(2.8)Los niños( Augusto y Maite) se están resintiendo de la situación familiar y específicamente Augusto que está teniendo muchos problemas en la escuela, ludoteca y espacios de ocio de DIRECCION001 presentando conductas disruptivas como insultar, pegar , machacar a otros niños,a los profesores, a la madre.

(3)En tiempo y legal forma la representacion procesal de D. Leoncio ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando '(-)se mantengan todos los pronunciamientos acordados en la sentencia de divorcio dictada por ese juzgado.Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante por su temeridad y mala fe al haber presentado la demanda '.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia número 74/2018 de fecha 10 de diciembre de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Daniela contra D. Leoncio y declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia nº 38/2015 de 16 de abril de 2015 dictada por este Juzgado.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

(-)'.

(5)La representación procesal de Dña. Daniela ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que '(-.) se le atribuya a los progenitores la guarda y custodia ejercida de modo compartido y de manera semanal con cambio a la salida de la secuela,siendo la semana de la madre en el domiclio sito en DIRECCION002 y no en el domicilio otrora familiar y ampliándose a quince días los periodos de cuestodia en verano y contribución de un 50% cada uno de los padres a los gastos generales de los hijos'.

Se argumentó en esencia :

(1)La procedencia de la declaración testifical de Dña. Paula,única hermana de la actora y con la que convivió desde 2017 y durante 2018 quien fue testigo de las continuas llamadas telefónicas del Sr. Leoncio relacionadas a cuestiones de los hijos y personales de él con continuas peticiones de cambio de horarios y turnos de fin de semana favores personales y dudas propias de él.

(2)En relación a la alteración sustancial de las circunstancias exigida por el artículo 91 del CC .

Entiende que se han producido cambios en la legislación ( Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio) que entró en vigor el día 30 de octubre de ese año y en la jurisprudencia .

-Se ha producido un cambio en las circunstancias personales, sociales y laborales.

En relación a los cambios personales :

El matrimonio litigante residió en la vivienda adquirida por ambos al 50% en el BARRIO000 de las afueras de DIRECCION001 .

En el proceso de divorcio merced al Auto de medidas provisionales de 10 de Abril de 2014 ejercitan custodia compartida en la casa-nido.

-Tras las últimas resoluciones esel padre quien con sus dos hijos, reside en la casa-nido debiendo la Sra. Daniela irse a DIRECCION004 en la que rotó en las viviendas de sus cuatro hermanos casados por falta de recursos económicos suficientes para abonar un alquiler ( pagada la mitad de la cuota hipotecaria por importe de 311 euros, pension de alimentos de los hijos de 300 euros y el 50% de los gastos extraordinarios ).

-La situación cambia cuando suscribe el contrato de arrendamiento el 1 de febrero de 2017 en el centro de DIRECCION001.

En relación a los cambios laborales :

-En Agosto de 2017 le dan de alta de la IT de larga duración y se reincorpora a la planta DIRECCION005 en el DIRECCION003 de DIRECCION004 .

-En agosto/ septiembre de 2017 se inicia un ERE de extinción en DIRECCION006 que reduce el salario.

-Con posterioridad a la presentación de la demanda y contestacion se extingue la relación laboral con abono de cuantiosas indemnizaciones.

-Pasando ambos progenitores a situación de desempleo con cobro de prestación por un tiempo máximo de dos años.

En relación a los cambios familiares :

- Augusto empieza a tener comportamientos disruptivos en la escuela a lo largo del año 2017.

(3)Se cuestiona el error en la valoración de la prueba en relación a los impedimentos contenidos en la sentencia para el no acogimiento del régimen de custodia compartida.

La representación procesal de D. Leoncio se ha opuesto en tiempo y legal forma al recuros interpuesto de contarrio.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 18 de febrero de 2019 se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.

En sentencia número 38/2015 de fecha 16 de Abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION001 decretó el divorcio entre los ahora litigantes y asímismo acordó, en lo que importa a los efectos del presente procedimiento, la atribución de la guarda y custodia de Augusto( nacido el NUM002-2008) y Maite ( nacida el NUM003-2011) en favor del padre Sr. Leoncio debiendo satisfacer la Sra. Daniela en concepto de prestacion alimenticia para sus hijos la suma mensual total de 300 euros actualizable.

En la sentencia de la AP de Gipuzkoa sección Segunda número 9/2016 de fecha 19 de Enero de 2016 se modificó la sentencia de instancia estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Daniela en el sentido de modificar el pronunciamiento correspondiente al régimen de visitas y vacaciones.

La sentencia ahora recurrida ha rechazado los pedimentos de la demanda de modificación de medidas la cual, en esencia, propugnaba los siguientes pronunciaientos :

-Guarda y Custodia compartida semanal con desaparición del régimen de visitas a favor del padre y desaparición de la pension de alimentos a favor del padre.

-Uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal y del ajuar a favor de la Sra. Daniela por un período de tiempo de 4 o 5 años.

-Contribucion de un 50% cada cónyuge a los gastos generales (ordinarios y extraordinarios ) de los dos hijos : Augusto y Maite.

De conformidad al SUPLICO del recurso de apelacion la cuestión litigiosa se reduce :

1º En relación al régimen de guarda y custodia acoger el pedimento de la Sra. Daniela consistente en un sistema de guarda y custodia compartida semanal siendo la semana de la madre en el domicilio de la calle DIRECCION002.

2ºContribucion de un 50% cada uno a los gastos generales de los hijos.

Sobre las premisas precedentes se pasa a examinar el recurso de apelación interpuesto.

Fondo.-

(1)Tal como se recoge en el Auto de 4 de Julio de 2019 en su FJ UNICO el Tribunal considera irrelavante la deposición testifical de Dña. Paula en relación a lo que es objeto del presente procedimiento.

Las llamadas telefónicas del Sr. Leoncio a la Sra. Daniela y el contenido de las mismas expuesto por la recurrente en el MOTIVO PRIMERO de su recurso carecen de entidad como material probatorio para ayudar el Tribunal a pronunciarse sobre la cuestión básica controvertida que es el sistema de guarda y custodia de Augusto y Maite.

Y en cualquier caso la condición de hermana de la demandante de la propuesta como testigo y, por consiguiente, con un interés evidente en el resultado del procedimiento , hace cuestionar razonablemente la objetividad e imparcialidad de su declaración.

(2)Variación de las circunstancias .-

(2.1)En la Jurisprudencia y en la normativa.

La doctrina jurisprudencial viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de lamodificación:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer lamedidaque se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de lamedida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse lamedida, ya fue tenida en cuenta una posiblemodificaciónde las circunstancias..

En relacion a la aplicación de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 , de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores con viigencia desde: 10-10-2015.

En la fecha del dictado de la sentencia de 16 de Abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION001 ya era frecuente la asunción del sistema de guarda y custodia compartida y lafijación de este sistema en las sentencias.

De hecho ya el artículo 92.5 del CC, esto es, con anterioridad la fecha de entrada en vigor de la Ley Vasca , prevé la posibilidad de que el juez acuerde la guarda ycustodia compartidacuando se considere oportuno para el bien del menor.

La sentencia del TS de fecha 22-10-2014 ( anterior a la entrada en vigor de la ley Vasca ) ya declaró a este sistema- guarda y custodia compartida- como especialmente conveniente cuando no existe una relación de especial conflictividad entre los padres que lo desaconseje y cuando la relación de ambos con el menor o menores resulta fluida y entrañable, ante el riesgo de que de la atribución a uno solo de ellos pueda entorpecer la relación emocional de presente y futuro con el nocustodio(cfr. STS de 22 de octubre de 2014).

El TS declaró en relación al sistema de guarda y custodia compartida que no se trata 'de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen arelacionarsecon ambos progenitores' ( STS 25 de abril de 2014) y tiende a 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos' ( STS 26 de junio de 2015).

(2.2) Variación circunstancias personales..

No se aprecia un cambio sustancial el hecho de que la demandante / apelante haya vivido durante dos años en DIRECCION004- DIRECCION007 en pisos de sus hermanos y ahora tenga una vivienda de alquiler en DIRECCION001 cuando la distancia enre DIRECCION001 y DIRECCION007 es muy pequeña

De hecho y previa consulta en Internet( Google) obtenemos los siguientes datos :

Utilizando la NUM004 la distancia es de 12,2 km y en tiempo 16 minutos.

Utilizando la NUM004 y la NUM005 la distancia es de 17,2 km y 20 minutos .

Las distancia tiempo / espacio es tan exigüa que permite a este Tribunal rechazar tal extremo como modificación sustancial.

(2.3) Laborales y sociales.

El hecho de que ambos progenitores hayan dejado de prestar su trabajo en DIRECCION006 y que hayan percibido indemnizaciones por ello y una prestación por desempleo no es un argumento relevante para, partiendo de allí, establecer un nuevo sistema de guarda y custodia.

La situacion precedente - desempleo-no afecta, en exclusiva,a uno de los progenitores manteniendo , por contra,el otro su puesto de trabajo y sus condiciones económico-laborales escenario éste en el que de concurrir si se podría evaluar la circunstancia de cambio sustancial en la situacion laboral/económica como fundamento para analizar la procedencia de un cambio en el régimen de guarda y custodia.

(3) La sentencia en el FJ CUARTO ha rechazado la propuesta de custodia compartida y ello fundamentalmente tras la valoracion del interrogatorio de la Sra. Daniela ( DVD I 8'00 y ss ); interrogatorio del Sr. Leoncio ( DVD 35'20'' y ss); y la Pericial de D. Rodrigo autor del Informe del Equipo Psicosocial por video conferencia ( DVD IV 1'15'' y ss).

De la intervencion en la prueba pericial del Sr. Rodrigo destacamos :

-Tuvo contacto con la familia Leoncio- Daniela una sola vez durante toda la mañana aproximadamente desde las 9.30 h y hasta las 14.30 h; en relacion a la metodología utilizada y, en concreto, respecto a las entrevistas semiestructuradas a ambos progenitores decidió hacerlo así y no una entrevista estructurada quees la que previamente tiene preguntas hechas y cerradas , cuando se habla de entrevista semiesructurada se analizan una serie de areas o bloques dando la oportunidad a cada uno de hablar aunque siempre dentro de unos contenidos ; optar por la entrevista semistructurada es una práctrica en las periciales civiles que se hace casi en el 100% de las periciales en las Comunidades a nivel estatal; en este caso no veía necesario la utilizacion de ninguna herramienta para evaluar psicologicamente a los progenitores; se ha valido igualmente del Informe de Dña. Catalina del Equipo Psicosocial de 26 de octubre de 2015 el cual constaba en los archivos ; pregunado por la razón en virtud de la cual se apartó del criterio de la Sra. Catalina ( guarda y custodia a favor de la Sra. Daniela o guarda y custodia compartida ) indicó que se reitera en los motivos y criterios que expuso en su Informe; en relacion al folio 3 de su Informe y en concreto los antecedentes personales de la Sra. Daniela (episodios de ideacion suicida o relaciones altamente disfuncionales con su familia de origen)respondió que es consecuencia de la entrevista que tuvo con Daniela y sus manifestaciones en la misma. fundamentalmente, y lo indicado por el Sr. Leoncio,corrigiendo a la Letrada que formuló la pregunta, afirmando que no fueron ni veinte minutos ni ocho preguntas.

A preguntas de la Letrada del Sr. Leoncio se reiteró que para la elaboracion del Informes contactó con el Centro Educativo de los menores y con los Servicios Sociales

El Informe del Equipo Psicosocial elaborado por el Sr. Rodrigo está datado a 4 de Mayo de 2018 , casi tres años despues que el anterior elaborado por la Sra. Catalina ,y consta a los folios 115 y ss de las actuaciones.

La metodología utilizada para elabora el Informe fue :estudio de los datos obrantes en el expediente ; lectura de un precedente Informe del Equipo con motivo de una intervencion anterior ( Rollo de Apelacion 2206/2015); Entrevista individual semiestructurada con Dña. Daniela y D. Leoncio; entrevista individual con los dos menores ( Augusto y Maite); interaccion de los menores con cada uno de los progenitores ; contacto telefónico con la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION001 ; contacto telefónico con la Directora del Centro Escolar DIRECCION008.

En el apartado 'CONCLUSIONES' del Informe del Equipo Psicosocial se lee :

'Atendiendo a lo anteriormente expuesto, a las competencias parentales de los progenitores , a la conflictividad y disfunciones existentes en la relación entre ambos progenitores, así como a las relaciones paterno-filiales ,se estima conveniente , en interés de los menores, mantener el sistema de custodia actual.

No obstante, se estima que el éxito o el fracaso de las medidas que se adopten dependerá en gran medida de la actitud de los progenitores, de su aceptacion de las medidas que se adopten , capacidad de colaboracion parental, así como de su capacidad para mantener al margen a los menores de sus disputas.'.

Transcribiendo la sentencia apelada y en relacion al contenido del Informe del Equipo Psicosocial antes indicado se puede leer:

'(-.)Sin embargo, del examen de ambos padres por parte del Equipo Psicosocial, se desprende que, tal y como sostiene el informe, en el momento actual la Sra. Daniela presenta más dificultades que el Sr. Leoncio para el ejercicio de la guarda de los menores: '(-) en este momento actual el Sr. Leoncio presenta mayores competencias parentales que la Sra. Daniela para hacerse cargo de la guarda y custodia de Augusto y Maite. En este sentido, no se han observado déficits significativos en las capacidades parentales del Sr. Leoncio, ni prácticas parentales inadecuadas de gravedad. Se estima que ha compartido con sus hijos información puntual inadecuada acerca del conflicto familiar, pero no se observan indicadores claros de instrumentalización o manipulación hacia los menores.

En el caso de la Sra. Daniela se observa elevada inestabilidad emocional, impulsividad, conductas de instrumentalización hacia los menores, emisión de mensajes inadecuados, y conflictividad con el mayor de sus hijos. La peritada no muestra conciencia de sus dificultades, observándose falta de autocrítica y falta de sensibilidad hacia las necesidades de sus hijos (-)'.

Las consideraciones en torno al perfil y aptitud parental de ambos progenitores recogidas en el entrecomilado precedente corresponden fielmente al contenido del Informe del Equipo Psicosocial.

Concluyendo la magistrada de Instancia en el FJ CUARTO penúltimo y último párrafos :

'(...)

A la vista de la ratificación del informe psicosocial por parte del perito que lo elaboró, de las declaraciones de ambos padres y de toda la documental obrante en las actuaciones se desprende que, en el momento actual y sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse en el futuro, el sistema de guarda que debe seguir rigiendo es el establecido hasta la fecha.

No cabe olvidar que lo que se pretende en esta resolución es garantizar el interés superior de los menores, aunque ello en ocasiones suponga para uno de los dos padres pasar menos tiempo con los menores que lo que por sí mismo desearía. En el presente caso, según todas las pruebas analizadas, nada aconseja que se vuelva a someter a Augusto y a Maite a más cambios en sus cortas vidas, ya que todo cambio, cuando no está justificado ni resulta necesario e inminente podría suponer mayores perjuicios y desasosiego en la estabilidad emocional de los menores.

(-)'.

La conclusión de la magistrada tras evaluar el contenido del interrogatorio de los litigantes y el Dictamen del Equipo Psicosocial es concorde a la última razón que ha de ser ponderada para la implantación de una concreta modalidad de guarda y custodia custodia que no es otra que el sistema de guarda y custodia elegido haya de resultar beneficiosa para los hijos .Esto es la prioridad es en todo caso elinterésdelmenortal como, entre otras, ha destacado el TS en sus sentenciasnº 323/2012, de 25 de mayoo623/2009, de 8 de octubre.

De hecho la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores refleja este punto, el interés superior de los menores , como fundamento de cualquier medida que afecte a los mismos en diferentes artículos del texto :

-Exposicion de Motivos :'(-.) La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados a respetar el derecho de las personas menores de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del menor(-.)'

'(-.)Esta ley se fundamenta en la conjugación de los siguientes principios:

(-.)

2.- Derecho de las personas menores de edad a la custodia compartida. Derecho de las y los menores de edad a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia de custodia compartida lo más igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al interés del menor.

(-)'

El capítulo IV, «De las medidas judiciales en defecto de acuerdo», determina las medidas que el juez deberá adoptar en caso de que no exista acuerdo entre los miembros de la pareja, así como los criterios que deberá seguir.

Se remarca en este capítulo que en caso de no acuerdo, y siempre a solicitud de parte, el juez otorgará la custodia compartida salvo cuando sea contrario al interés del menor, y siempre atendiendo a los requisitos establecidos en esta ley. (-.)'

-Artículo 3.2 :' 2.- Cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.(-)'.

-Artículo 9.3 :' 3.- El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores,(-)'.

-Artículo 9.6 .' 6.- El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.(-)'.

De ahí que la reflexión contenida en la sentencia en el texto entrecollido referida al interés superior de los menores como fundamento para el mantenimiento del sistema de guarda actual no puede ser considerado arbitrario , contrario a la ley o irracional sino acorde a la doctrina Jurisprudencial y al texto legal aplicable.

(3)Contribucion al 50% de los gastos generales ( ordinarios y extraordinarios).

No procede su acogimiento.

Se mantiene contribucion a los gastos extraordinarios( aportacion del 50 % cada cónyuge) fijada en la sentencia de divorcio de 16 de abril de 2015 .

Igualmente se mantiene la obligacion de aportacion mensual de la Sra. Daniela en concepto de pension alimenticia por importe de 300 euros en total ( 150 euros por cada hijo) con las actualizaciones correspondientes habida cuenta de que se mantiene , por todo lo razonado en el precedente epígrafe (2),el sistema de guarda y custodia atribuido al padre en exclusiva respecto de los dos menores.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.

TERCERO.-

Visto la naturaleza de la cuestión debatida -cambio del sistema de guarda y custodia- no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Daniela contra la sentencia número 74/2018 de 10 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION001 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad los pronunciamientos contenidos en la misma.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2335-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.