Sentencia Civil Nº 772/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 604/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00772/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005863 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 604 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 772 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de TORREJON DE ARDOZ

De: Nieves

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Isaac

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 18 de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 772/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Nieves representada por el procurador Don Francisco José Abajo Abril.

De otra como apelado D. Isaac representado por el procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por la procuradora doña María Dolores del Barral Llorente en nombre y representación de doña Nieves frente a don Isaac y en consecuencia, declaro el divorcio de los cónyuges, la disolución del matrimonio y demás efectos legales inherentes a la declaración de divorcio, adoptando como medidas definitivas:

1) se atribuye la guardia y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida;

2) se establece el siguiente régimen de visitas: el padre podrá tener en su compañía al menor todos los martes y jueves desde la salida del colegio, cuando vaya al colegio, o desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas, así como los fines de semana alternos desde la salida del colegio, cuando vaya al mismo, o desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares estivales, cuando vaya al colegio, y de un mes hasta que vaya al mismo, correspondiendo la elección del primer período a la madre en los años pares y al padre en los impares a falta de acuerdo. El mes y la mitad del período se disfrutará no de forma continua, sino por mitad, de quince días alternos en el primer caso y de la mitad de dicho período de forma alterna en el segundo caso. Tendrá derecho a disfrutar, igualmente, del menor, la mitad de las vacaciones de Semana Santa escolares, (considerando éstas cuando el menor no asista al colegio desde el lunes de la semana de festivos hasta el domingo de resurrección) y la mitad de las vacaciones de Navidad, siendo el primer período del día 22 de diciembre al 30 de diciembre, ambos inclusive, y el segundo del 31 de diciembre al día 7 de enero, ambos inclusive. En Semana Santa y Navidad, el primer período corresponderá tener al menor a la madre en los años pares y al padre en los años impares a falta de acuerdo. Los puentes disfrutará del menor el progenitor a quien corresponda tenerlo en su compañía el fin de semana al que se vinculen. La recogida del menor será a las 10:00 horas del primer día del período si es festivo y a las 17:30 horas o la salida del colegio (cuando vaya al colegio) si es laborable, hasta las 20:00 horas del último día del período correspondiente. El día del padre, 19 de marzo, tendrá el progenitor no custodio al menor en su compañía desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si no fuera laborable y desde la salida del colegio o las 17:30 horas (si no asiste al colegio) hasta las 20:00 horas. Por igual tiempo y en las mismas condiciones tendrá la madre al menor en su compañía el día de la madre (primer domingo de mayo). El padre no custodio podrá comunicar telefónicamente y por cualquier medio cuando estime conveniente sin perjudicar al menor en su descanso y costumbres, a fin de mantener latente la corriente afectiva y la relación paterno-filial. El menor será recogido y entregado en el domicilio materno. Este régimen de visitas se establece sin perjuicio de que los padres, de común acuerdo y siempre en beneficio del menor, puedan modificarlo.

3) se atribuye el uso y disfrute del domicilio al menor y a la madre en cuya compañía queda. Asimismo, el uso y disfrute de la plaza de garaje familiar;

4) se establece una pensión de alimentos de 230 euros mensuales a favor del menor, que el padre habrá de abonar los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente designada a tal efecto por la madre y actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo correspondiente.

Los gastos extraordinarios acreditados (fuera de lo que se considera encuadrable en el concepto de alimentos) de los menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

5) la demandante abonará en su totalidad las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la plaza de garaje.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar del siguiente a su notificación.

Comuníquese la presente resolución al registro Civil en que estuviere inscrito el matrimonio a los efectos legales oportunos.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Nieves presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose y de impugnación a la sentencia.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Dª Nieves se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se establezcan los siguientes pronunciamientos:

1.- Que se establezca el régimen de visitas del menor con pernocta a partir de los tres años de edad.

2.- Que se fije la pensión alimenticia en la cuantía de 300 euros mensuales, actualizándolo, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo, indicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya.

3.- Que se establezca que las cuotas del préstamo personal de la plaza de garaje ganancial debe ser sufragado a partes iguales y subsidiariamente, para el caso de que la SALA estimara que el pago del préstamo personal es con carácter exclusivo de la antedicha se adicione el siguiente pronunciamiento "el derecho a ser reintegrada del valor de los pagos posteriores a esta resolución, a costa del patrimonio común cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales". Mientras que a D. Isaac se le tuvo por opuesto al recurso de apelación por providencia de 13 de Mayo de 2009, confirmada por auto de 11 de Septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera medida cuestionada hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La edad del hijo no es motivo por si solo para excluir la pernocta en el régimen de visitas y éste necesita una presencia sólida del padre para su formación integral, habiendo tenido éste también dedicación en la formación y educación del hijo. Sentado lo anterior y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado la primera pretensión de la parte apelante debe desestimarse, debiendo señalarse que en la práctica ya ha habido un régimen transitorio, pues en el auto de medidas provisionales el régimen de visitas a favor del padre en los fines de semana alternos comprendía los sábados y domingos desde las 10 hasta las 20 horas.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado D. Isaac trabaja como conductor para Transportes Sierra S.A. y en la contestación (folio 72) se afirma que sus ingresos hasta ese momento eran de aproximadamente 1.800 euros mensuales, en ese sentido hay que señalar que en la nomina acompañada a la contestación que obra al folio 132 correspondiente a Noviembre de 2008 consta un líquido de 1.821,81 euros. En el escrito de oposición al recurso de apelación se afirma (folio 339) que era cierto que en el momento de presentación de la demanda obtuvo 1.800 euros mensuales y que dicha cantidad se ha reducido a 1.200 euros mensuales. Pero no podemos acoger esta cantidad, pues las dos nominas aportadas por la parte demandada en la vista correspondientes a Diciembre de 2008 y Enero de 2009 arrojan una cantidad líquida media mensual de 1.361,41 euros (documentos que obran a los folios 203 y 204) y no podemos considerar esta cantidad como definitiva dado el breve espacio temporal que comprenden esas dos nóminas. Y con sus ingresos además de la pensión alimenticia y la carga del matrimonio en la forma que luego se expondrá el demandado tiene que hacer frente a sus propias necesidades entre las que destaca el alojamiento (vid contrato de arrendamiento, justificantes bancarios de ingresos y recibos que obran del folio 205 al 214 ambos inclusive).

Por otra parte la demandante Dª Nieves también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues trabaja en la empresa antes referida, admitiéndose en el recurso de apelación (folio 318) que sus ingresos con la prorrata de las pagas extraordinarias alcanzan los 1.800 euros netos mensuales.

Dentro de los gastos del hijo destaca la guardería, cuyos recibos ascienden a 336 euros incluyendo 31 euros de desayuno, pero el gasto de guardería se produce 10 meses al año, por lo que la cantidad a considerar es 280 euros mensuales. Las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes, por lo que no pueden tenerse en cuenta gastos escolares futuros, y la decisión sobre los mismos deberá ser consensuada por ambos progenitores en cuanto que ambos son titulares de la patria potestad. Para la cuantificación de la pensión alimenticia hay que considerar también una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar, partiendo de que los recibos de éstos son bimensuales.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que el hijo y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, admitiéndose en el escrito de oposición al recurso de apelación (folio 339) que es privativo de la demandante, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ., y es mas conforme a Derecho la cantidad de 300 euros que regirá desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El préstamo contraído por los litigantes para la adquisición de una plaza de garaje es una carga del matrimonio, concepto que en las sentencias matrimoniales comprende aquellas responsabilidades que contraídas durante la unión nupcial frente a terceros deben seguir siendo afrontadas por los esposos, no obstante la ruptura de su matrimonio, cuáles pudieran ser préstamos personales o hipotecarios que siguen gravando la economía familiar. Dada la capacidad económica de ambos litigantes, ya referida, la decisión de que la demandante Dª Nieves abone íntegramente las cuotas mensuales de amortización de dicho préstamo, cuyo importe asciende a 362 euros, no es conforme a Derecho y es más adecuado que sea abonado al 50% entre ambos litigantes.

A mayor abundamiento hay que señalar que la petición consistente en que la demandante abonara íntegramente dicho préstamo fue realizada extemporáneamente por la parte demandada, pues en la contestación se reclama "la obligación de ambos cónyuges de abonar el 50% el préstamo nº NUM000 solicitado a la entidad Caja Madrid para la compra de la plaza de garaje de carácter ganancial sita en la PLAZA000 NUM001 de Torrejón de Ardoz", lo cual era coincidente con la solicitud contenida en la demanda (hecho décimo).

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de Doña Nieves contra la sentencia dictada en fecha 18 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz en los autos de divorcio nº 772/08 a instancia de la antedicha contra Don Isaac debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en los siguientes sentidos:

1.- Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 300 euros mensuales que rige desde la fecha de la sentencia de instancia, rigiendo desde Enero de 2010 la cantidad de 302,4 euros.

2.- Las cuotas mensuales de amortización del préstamo para la adquisición de una plaza de garaje deben ser abonadas al 50% entre los litigantes. Sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.