Sentencia Civil Nº 772/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 737/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00772/2010

SENTENCIA núm. 772/2010

Ilmos. Señor:

Magistrado:

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 904/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 737/2010, en los que aparece como parte apelante, CAMGE FINANCIERA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistido por el Letrado D. NICOLAS MUÑOZ CUBILLO, y como parte apelada, Dª Julieta , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ELENA GUARDIA BAÑARES, asistido por el Letrado D. BEATRIZ ROMAN LUJAN, siendo Magistrado Unico el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de septiembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Cabeza Irigoyen, en representación de COMGE FINANCIERA EFC SA, contra Dª Julieta , representado por la Procuradora Dª Mª ELENA GUARDIA BAÑERES, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, con imposición de las costas a la actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Julieta , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablado proceso monitorio en reclamación de los cargos derivados de un contrato de tarjeta de crédito que la actora invoca como impagados, la demandada alegó que no los debía. Tras el oportuno juicio verbal en la que la actora mantuvo su reclamación sobre la base de los documentos presentados con el monitorio, la demandada alegó la nulidad por abusiva y contraria a la reciprocidad en las prestaciones de la cláusula decimosexta del contrato de tarjeta y si bien admitió la suscripción del contrato, afirmó no deber las cantidades reclamadas ni haber dispuesto de cantidad alguna a cargo de la tarjeta.

La sentencia estimó que no se había acreditado el importe de la deuda reclamada y absolvió a la demandada.

En sede de recurso, estima la actora que con los documentos presentados y en el ámbito del juicio monitorio la pretensión debía haberse estimado.

SEGUNDO.- El examen de la pretensión de la actora muestra que esta ha de ser rechazada, pues toda la argumentación de su recurso se asienta sobre las normas del procedimiento monitorio y la suficiencia de la documentación presentada para fundar su reclamación.

Sin embargo, el examen de la prueba practicada muestra que, iniciada una reclamación monitoria, por la demandada se opuso a la misma y se terminó el procedimiento, o la fase monitoria del procedimiento si se estima que existe solo uno, por auto de fecha 6 de abril de 2010, emplazándose a las partes a la vista del juicio verbal. En el indicado acto la actora ratificó su demanda monitoria y la demandada afirmó no deber nada y solicitó la nulidad de la cláusula decimosexta del contrato.

Sobre esta base documental, ha de concluirse que el proceso monitorio terminó con la oposición al mismo, siendo en el acto del juicio verbal con plenitud de alegación y prueba cuando la parte actora debió probar la existencia de la deuda invocada y la demandada su pago.

Así en el presente caso en la instancia se negó, pese a ser instado por la demandada, la nulidad del párrafo segundo de la cláusula decimosexta del contrato de tarjeta de crédito con base en los artículos 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el art. 10 bis de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

La indicada cláusula tenía el siguiente tenor literal

"DECIMOSEXTA.- Reembolso de la deuda. En los supuestos de falta de pago de los recibos, resolución de este contrato o cancelación de la cuenta vinculada a la tarjeta, CAMGE podrá exigir solidariamente al titular de la tarjeta o titulares, en su caso, el reintegro de la deuda pendiente, así como los gastos, intereses y demás cantidades que le sean debidas por el uso de las tarjetas.

En caso de reclamación judicial, las partes convienen que el saldo líquido exigible adeudado que hará fe en juicio, será el que arroje la contabilidad de CAMGE, acreditado mediante certificación expedida por la misma, sin posibilidad de ser impugnado o no admitir su contenido, y reconociendo el deudor o deudores al mismo por anticipado plena eficacia en juicio. Esta responsabilidad solidaria se extiende también al pago de las costas y gastos que se le produzcan a CAMGE si para hacer efectivo el cumplimiento por parte del titular de las obligaciones que asumen en virtud de este contrato, hubiere de ejercitar la correspondiente acción judicial, incluso los honorarlos de Letrado, derechos y suplidos de Procurador que utilizare, aunque fuere potestativo su empleo".

Ateniéndonos a su tenor literal no cabe duda de que la certificación del saldo aportado por la actora debía tener eficacia y en consecuencia estimar acreditado el importe de la deuda reclamada.

Sin embargo, resulta evidente que la atribución unilateral de la facultad de fijar un saldo incontestable a una de las partes es naturalmente contrario al principio de justa reciprocidad de derechos y obligaciones y a las exigencias de la buena fe, pues la parte actora, que es un prestador de servicios financieros profesional, fijaría la cantidad debida resultante de la obligación y el consumidor no podría cuestionar, ni siquiera en el acto del juicio, la misma. Por ello, ha de entenderse que "dichas normas son de carácter imperativo y, por lo tanto, pueden y deben ser apreciadas de oficio por los tribunales aun faltando la correspondiente alegación de parte conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Cuando se trata de cláusulas abusivas, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios permite a los Jueces y Tribunales apreciar de oficio su existencia, al ser nulas de pleno derecho (artículo 10 bis)" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección Primera) de fecha 30 de septiembre de 2010 , entre otras).

En el presente caso, la nulidad de la cláusula fue solicitada en la primera instancia, y la misma no fue tenida en cuenta pese a rechazar su nulidad, por la juez a quo para fijar el saldo.

Sentado lo anterior, que la indicada cláusula es nula y se tiene por no puesta, ha de concluirse que, dando en este aspecto por reproducidas las consideraciones hechas por la juez de la instancia, la documentación aportada para justificar la cantidad reclamada y ante la negativa de la demandada a la existencia de la deuda ha de considerarse insuficiente, máxime si se estima que con arreglo a la estipulación octava del contrato la actora asumía las siguientes obligaciones:

"A) Respecto de la tarjeta:

1- No revelar la clave secreta excepto al propio titular.

2- Poner a disposición del titular un Centro de recepción de las comunicaciones de pérdida, hurto, robo, uso indebido o falsificación de la tarjeta, en funcionamiento 24 horas al día, 7 días a la semana.

3-Adoptar las medidas necesarias para anular y dejar inactiva la tarjeta, en los casos de pérdida, hurto, robo, uso indebido o falsificación notificados por el titular.

B) Respecto de la prestación de los servicios:

1- Proporcionar los servicios y ventajas a los que da derecho la condición de titular de la tarjeta.

2- Entregar al titular un justificante de la operación realizada, a solicitud del mismo.

3- Facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta en el que consten los datos suficientes que le permitan identificar cada una de dichas transacciones. Se entenderá cumplida esta obligación si las informaciones relativas a las mismas se incorporan, claramente identificadas, en el extracto de la cuenta vinculada

4- Llevar un registro detallado, electrónico o no, de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido".

Entre las mismas destaca el deber de informar periódicamente a la parte contraria sobre las transacciones realizadas y, lo que en el presente caso es más relevante, llevar el registro detallado de las operaciones. Esta obligación impedía que la actora pudiera alegar desconocer las concretas operaciones por las que reclamaba, pues era una obligación contractual y, ante la carencia ya denunciada por la juez a quo, de prueba de las mismas en el acto del juicio, el recurso ha de ser íntegramente desestimado y confirmada la sentencia de la instancia.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimo el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de CAMGE FINANCIERA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A. frente a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Zaragoza, en el Procedimiento Verbal número 904/2010 , Recurso número 737/2010, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.