Sentencia Civil Nº 772/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 189/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN UNDÉCIMA VALENCIA NIG: 46250-37-2-2012-0001009 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 189/2012- L - Dimana del Juicio Ordinario Nº 000768/2009 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CARLET Apelante: Dª Sonia Y D. Oscar .

Procurador.- D. JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA.

Apelado: Dª Elisabeth , Dª Paula Y Dª Ascension .

Procurador.- Dña. MERCEDES SOLER MONFORTE.

SENTENCIA Nº 772/2012 =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. SUSANA CATALAN MUEDRA Magistrados/as D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA D.MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA =========================== En Valencia, a veintiseis de diciembre de dos mil doce .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario - 000768/2009, promovidos por Dª Elisabeth , Dª Paula Y Dª Ascension contra Dª Sonia Y D. Oscar sobre 'acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Sonia Y D. Oscar , representado por el Procurador D. JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA y asistido del Letrado D. JUAN CARLOS ZARAGOZA ZARAGOZA contra Dª Elisabeth , Dª Paula Y Dª Ascension , representado por el Procurador D MERCEDES SOLER MONFORTE y asistido del Letrado D. ANGEL MUÑOZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CARLET, en fecha 17.1.2011 en el Juicio Ordinario - 000768/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimo íntregramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D Mercedes Soler Monforte en nombre y representación de Dª Paula , Dª Ascension y Dª Elisabeth contra D Oscar y Dª Sonia . Declaro que D Oscar y Dª Sonia han perturbado la propiedad abriendo ventanas y puertas con vistas y acceso a la propiedad de los actores y condeno a D Oscar y Dª Sonia a estar y pasar por dicha declaración y a cerrar los huecos y puertas que dan vistas al solar de los actores, requiriéndoles para que en lo sucesivo se abstengan de cometer tales actos y otros con el mismo propósito .Condeno a D Oscar y Dª Sonia al pago de las costas procesales.' SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Sonia Y D. Oscar , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Elisabeth , Dª Paula Y Dª Ascension . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19.12.2012.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se completan como a continuación se expone: PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, estimatoria de la demanda formulada en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, se alza la parte demandada sosteniendo ante esta instancia la falta de legitimación de la parte actora para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, pues debió acudir a una previa reivindicatoria o de deslinde , no habiendo lindado nunca la propiedad de los demandados con la del actor, sino con la acequia de la Señoría y un camino, por lo que no colindando los predios no puede negarse una servidumbre inexistente; que la sentencia dictada acude a la inversión de la carga de la prueba, gravando al demandado con aquélla que recae sobre el actor; que los actores procedieron a la agrupación de fincas que no lindaban entre sí, y que según resulta de la documentación obrante en autos la franja de terreno adquirida no discurre por el lugar considerado por el Juez 'a quo', que para la identificación de las fincas su superficie constituye un mero indicio, quedando concretadas aquéllas prioritariamente por sus linderos; que el camino cuya superficie alega el actor le es propia acababa en el Colegio Luis Vives, luego daba acceso a éste desde la vía pública, por lo que no es de su propiedad; que la Sentencia estima acreditados hechos con medios que no fueron objeto de admisión, y de los que, precisamente, hay que alcanzar conclusiones contrarias a las que extrae el Juzgador; y, finalmente, que las ventanas están abiertas desde 1.958, por lo que la acción se encuentra prescrita, y que, en todo caso, si nos hallamos en pared divisoria de propiedades, en decir, en pared medianera, el cómputo del plazo para la prescripción se produciría desde que se conoció la apertura de los huecos y, por tanto, estaría prescrita la acción.

SEGUNDO.- Y, procede a efectos sistemáticos resolver con carácter previo la sostenida de nuevo ante esta instancia prescripción de la acción ejercitada, por los efectos obstativos que su oportunidad tendría sobre la resolución del fondo de la cuestión debatida, bien entendido que no tendrá la Sala en consideración, por introducirse 'ex novo' ante esta instancia, la alegación a efectos extintivos del carácter medianero de la pared que separa las propiedades, al haber sostenido en todo caso el actor en la anterior instancia que las propiedades no son colindantes entre sí, abriéndose los huecos en una pared propia y sobre camino y acequia ajenas a la parte actora, constituyendo la alegación del carácter medianero de la pared una cuestión nueva que ha introducido extemporáneamente el recurrente en el proceso, y que la Sala no puede tomar en consideración, , so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, de preclusión ( artículos 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de interdicción de la 'mutatio libelli' ( artículos 412 y 413 de la misma Ley ), y por hallarse, en definitiva, expresamente vedada a la parte la ampliación del objeto del proceso ante esta alzada por el artículo 456 del propio Cuerpo legal. Y, conforme a la Jurisprudencia sentada en torno a lo dispuesto en el artículo 533 del Código civil , la servidumbre de luces y vistas ha de ser reputada de negativa, al hallarse abiertos los huecos en pared propia, por lo que, de acuerdo con los artículos 538 y 537 del propio Código, el plazo de veinte años para la adquisición del derecho real de servidumbre ha de contarse desde el momento en que el dueño del predio dominante ha prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, 'dies a quo' que en el presente supuesto se produjo, como bien fija el Juzgador de Primera Instancia y con independencia de la antigüedad de las ventanas, el 24 de noviembre de 2006, fecha en que intenta el demandante sin efecto acto de conciliación. Y, no habiendo adquirido, pues, el derecho por prescripción, correlativamente, no ha prescrito la acción ejercitada en negación del mismo, al hallarnos ante los efectos positivo y negativo del transcurso del tiempo.

TERCERO.- Y alega la parte demandada de nuevo ante esta instancia que la parte actora debió ejercitar la acción reivindicatoria y de deslinde con carácter previo a negar la servidumbre que considera que no existe por no lindar los predios entre sí. Sin embargo, el motivo de recurso ha de decaer. Si la parte demandada niega la colindancia no puede pretender que el actor reivindique contra él la propiedad de la finca, pues lo que sostiene, precisamente, el demandado es que colinda con un tercero, luego la pretendida acción reivindicatoria no podría prosperar respecto de la parte demandada al faltar uno de los requisitos de la misma, cual es el acto del despojo o usurpación de la posesión del terreno por parte del demandado, pues lo sería un tercero ( artículo 348 del Código civil ). Y lo mismo ocurriría con la acción de deslinde que, en absoluto se entendería con el que no es colindante (artículo 384 del propio Cuerpo legal).

CUARTO.- Y en orden al motivo de recurso tendente a revocar la consideración de colindantes de las propiedades de los que son parte en el presente litigio, procede su desestimación. La parte demandante acredita que los terrenos que en su día agrupó colindaban entre sí, colindancia que alcanzaron en 1931 mediante la adquisición de la franja de terreno que comprendía la acequia que se denomina como de la Señoría, y que se obligó el causante de los actores a hacer desaparecer (folios 35 a 38). En consecuencia, acreditado que ha sido el título de adquisición de tal franja, así como la entrega de la misma a la parte actora, que, incluso, cerró el acceso a la misma desde la calle torreta (hecho no negado por la parte demandada y que ha venido consintiendo desde el año 1989) y considerando que según el documento incorporado a dicho título y fechado con anterioridad, concretamente el 26 de enero de 1.928, las propiedades que separaban dicha franja eran colindantes pues atribuyen, incluso, el carácter de medianera a la pared que a partir de entonces les va a separar, en toda su extensión, necesariamente el riego o acueducto a que se refiere es el mismo que alega la parte demandada pertenece a un tercero. Y siendo así, y probada la propiedad de la parte actora, es a la demandada que sostiene que sus ventanas se abren sobre una acequia y camino que separa las propiedades de los que son parte en el presente ligitio y que no titula la parte actora, a la que competía probar la diversidad de acequias de riego entre la que antaño discurría por la propiedad del actor y aquélla con la que colinda la suya, acreditamiento no alcanzado con la prolija prueba practicada en autos, falta de prueba que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sólo a la demandada ha de perjudicar. En consecuencia, y sin considerar el resultado de los medios de prueba aportados extemporáneamente, procede la íntegra confirmación de la Sentencia dictada, que niega el derecho de la parte demandada a tomar luces y vistas a través de la probada propiedad del actor, al ser irrelevantes a los efectos jurídicos pretendidos derivados de hechos tales como si se hallaba todavía abierta la acequia cuando acontece el triste fallecimiento por ahogamiento en la misma del hermano de uno de los testigos en el año 50, o si los alumnos del Colegio colindante obraban en la creencia errónea de que el patio tras la vivienda del demandado era propiedad de éste, así, como, en definitiva, la superficie de las parcelas tras convertirse las mismas en terreno urbano.

QUINTO.- Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la Sentencia dictada y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Joaquín-Francisco Funes Gracia, en nombre y representación de don Oscar y doña Sonia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Carlet el 17 de enero de 2011 en el Juicio ordinario 768/09.

SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.- E imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.