Sentencia Civil Nº 772/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1375/2012 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013228

Recurso de Apelación 1375/2012

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 9/2011

Apelante: D. Gaspar

PROCURADOR Dña. MERCEDES ESPALLARGAS CARBO

Apelado: Dña. Delfina

PROCURADOR Dña. MARGARITA CONTRERAS HERRADON

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 772

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a quince de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 9/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Gaspar , representado por la Procurador Doña Mercedes Espallargas Carbo.

De otra, como apelado, Doña Delfina , representada por la Procurador Doña Margarita L. Contreras Herradon.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de abril de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a Dª Margarita Contreras Herradón en nombre y representación de Dª Delfina , se declara la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por la demandante y D. Gaspar , con las siguientes medidas derivadas del divorcio:

Por ministerio de la Ley, se disuelve el régimen económico conyugal de separación de bienes y quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se encomienda a la madre la potestad de guarda y custodia sobre el hijo menor de edad Olegario , con sujeción a la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

Se atribuye a la madre, junto con el hijo, el uso de la vivienda y ajuar familiares, sitos en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

En defecto de acuerdo entre los progenitores sobre el régimen de comunicación y visitas, el padre podrá ejercer el derecho de compañía:

Hasta que comience la escolarización obligatoria del hijo:

Los fines de semana alternos, desde las 11:30 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo, con extensión a festivos en caso de coincidencia con puentes.

Los miércoles de todas las semanas, desde las 17:00 hasta las 19:30 horas.

La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y verano, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa por años alternos. Se entiende por vacaciones de verano los meses de julio y agosto, que se distribuirán en cuatro quincenas alternas. Las Navidades se distribuirán en dos periodos separados en torno a las 18:00 horas del 31 de diciembre.

Tras la escolarización obligatoria del hijo:

Los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con extensión a festivos en caso de puentes.

Todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

La mitad de las vacacionales de Navidad (en torno a las 18:00 horas del 31 de diciembre) y de verano (julio y agosto), así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa por años alternos.

Durante el Día del Padre y el Día de la Madre el hijo permanecerá en la compañía del progenitor respectivos. Ambos se alternarán anualmente en la compañía del menor durante el día del cumpleaños de éste.

Durante las vacaciones, el progenitor que se encuentre en compañía del menor, con una razonable periodicidad, informará al otro sobre la situación y estado del hijo y permitirá el contacto telefónico.

La elección de los períodos alternos corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares, con una antelación mínima de dos meses.

Las recogidas y entregas de custodia deberán hacerse por el padre en la vivienda que la madre comparte con el hijo.

El padre asumirá el coste del seguro médico del menor y abonará a la madre, en concepto de pensión de alimentos del hijo, la cantidad mensual de trescientos euros (300€, que se elevarán a cuatrocientos cincuenta euros (450 €) a partir de la mensualidad en que comience la escolarización obligatoria del hijo. La pensión será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro designada al efecto y será actualizada el 1 de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE. Los gastos extraordinarios causados por el hijo serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en el auto de medidas provisionales de 13 de mayo de 2011( artículos 774.5 y 773.5 LEC ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.

Firme esta sentencia o, si la impugnación afectare, únicamente a las medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la Secretaria Judicial acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 LEC ).

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, en la forma y con los requisitos que se regulan en los artículos 458 y ss. LEC .

Así por esta mi sentencia, de la que se dejará testimonio en el procedimiento, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gaspar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Delfina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, se ha remitido al escrito de contestación a la demanda, en orden a las pretensiones que mantiene en esta alzada, sobre guarda y custodia del hijo en favor del padre, régimen de visitas para la madre, uso de la vivienda familiar para el hijo y el padre, solicitando pensión de alimentos para el hijo, a cargo de la madre, en el importe de 500€ mensuales.

Subsidiariamente interesa la guarda y custodia compartida por años escolares, el uso de la vivienda familiar en función de la guarda y custodia compartida, sin necesidad de establecer pensión de alimentos para el hijo, con cargo a cada uno de los progenitores.

Subsidiariamente, interesa el régimen de visitas consistente en fines de semanas alternos, desde el viernes hasta las 21 horas del domingo, todos los miércoles, desde las 17 horas hasta las 20,30 horas, mitad de la Navidad, Semana Santa alterna, en verano un mes, en julio o agosto.

En concepto de pensión de alimentos ofrece 200€ mensuales.

SEGUNDO: La problemática relativa a la guarda y custodia del hijo menor se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procesos, administrativos o judiciales, relativos a la custodia sobre los mismos.

Por tanto, se debe atender a los elementos personales, familiares, sociales y materiales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, procurando el mejor clima de equilibrio y sosiego para su desarrollo, las mejores pautas de conductas de sus progenitores y de su entorno, sin que sea necesario abordar criterios de descalificación personal de ninguno de los cónyuges, pues no es el caso, dado que la prueba pericial psicosocial practicada determina que ambos contextos familiares, de los progenitores, son aptos para garantizar el desarrollo del menor, dada la adecuada vinculación del mismo con aquellos. Sin embargo, el propio informe pericial psicosocial, debidamente ratificado en el acto de la vista celebrada en la instancia el pasado día 25 de abril de 2012, ponen de manifiesto que el menor tiene problemas físicos, que ha requerido atención médica, rehabilitación continua, siendo así que la esposa ha ostentado la guarda y custodia sin dificultad alguna, y siempre fue la cuidadora principal, ofrece continuidad en los cuidados de dicho hijo y es la encargada de los aspectos sanitarios del menor, por lo que se recomienda la guarda y custodia en favor de la madre.

Cierto es que no es definitivo lo que se resuelve en fase de medidas provisionales, pues lo acordado entonces no vincula a lo que pueda decidirse en el proceso principal, si bien cabe recordar que en su momento se dictó, en mayo de 2011, auto de medidas provisionales, otorgando la guarda y custodia en favor de la madre, sin que desde entonces se haya acreditado la concurrencia de circunstancias o incidencia negativa alguna en la vida del menor, habida cuenta de que la madre compatibiliza su horario laboral con el cuidado y la atención que el hijo requiere, tiene infraestructura material suficiente, pues reside en una vivienda unifamiliar propia, con espacio y confort suficiente y adecuado a la vida y el desarrollo del menor en todos los aspectos.

Si ello es así, tampoco es posible acceder a la pretensión subsidiaria, relativa a la guarda y custodia compartida, por cuanto que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , no siendo necesario alterar una medida personal afectante al hijo menor, vigente desde hace ya tiempo, que está teniendo consecuencias positivas para este último.

Por otra parte no existe causa alguna para demorar la ampliación del régimen de visitas, en fines de semana, a fecha de escolarización obligatoria del menor, quien ya ha cumplido los tres años de edad, por lo que es lo procedente, estimando en este apartado el recurso interpuesto, disponer el comienzo de las visitas en los fines de semana, los viernes, a las veinte horas, según interesa la parte apelante tanto en su escrito de contestación, como en el de interposición del recurso.

Por lo demás, habiéndose establecido un amplio régimen de visitas para los periodos de vacaciones, no habiendo motivos para establecer las vacaciones de verano, por meses, y por cuanto que la sentencia ha dispuesto la mitad de verano, así como la mitad de la Semana Santa, no habiendo razón alguna para establecer este último periodo con carácter alterno, lo que está pensado para los supuestos en los que entre el progenitor no custodio y el hijo que vive con la madre existe una gran distancia física y material, por razones de residencias, ciudades, etcétera, que impide o dificulta el desarrollo de las visitas, por mitad, durante el periodo antes aludido de Pascua.

TERCERO: La problemática relativa a la pensión de alimentos se resuelve conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del obligado a la prestación, la necesidades del hijo, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas.

Ha quedado acreditado que la esposa percibe sobre 4.000€ mensuales, no constando el importe de la cuota mensual que abona en concepto de un préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar de su propiedad.

El esposo es director de una sucursal bancaria percibiendo algo más de 3.000€ mensuales, percibe rentas de alquiler de una oficina y de una vivienda, aun advirtiendo que actualmente la renta de alquiler de la vivienda no se percibe, si bien no se puede descartar que dicho inmueble pueda volver a ser alquilado en el futuro.

El mismo abona renta de alquiler de la vivienda que ocupa, por importe de 450€ mensuales, si bien se advierte que no se observa dificultad alguna para que pueda ocupar alguna vivienda de su propiedad, con el ahorro del gasto que comporta actualmente, residiendo en una vivienda de alquiler.

También abona el esposo pensión de alimentos para otra hija nacida de otra relación, por importe de 600€ mensuales.

Cierto es el nivel de gastos que debe afrontar en concepto de préstamos hipotecarios que pesan sobre el patrimonio inmobiliario del que es titular, viviendas en la provincia de Toledo, en la provincia de Almería, oficina en Leganés, vivienda en Majadahonda, además de abonar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar de su anterior matrimonio, en Pozuelo, ocupada por la anterior esposa y la hija.

Sin embargo, y no obstante el nivel de gastos que debe soportar, tampoco se puede descartar la obtención de rendimientos y beneficios de dicho patrimonio a través de los arrendamientos de los que puedan ser objetos dichos inmuebles, de modo que ello, unido a los ingresos que percibe por razón de su trabajo, permiten concluir que la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada es ajustada a derecho y sirve para afrontar las elementales necesidades, mensualmente, que pueda tener el hijo menor, incluida la escolarización, dada la edad del mismo actualmente, y aun aceptando que la esposa también percibe ingresos elevados, lo cual determinará un mejor y óptimo nivel de vida en favor del hijo menor en todos los aspectos.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mercedes Espallargas Carbo en nombre y representación de Don Gaspar , contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 9/11, seguidos a instancia de Doña Delfina contra el citado, debemos revocar y revocamos la resolución apelada, en el sentido de disponer que el régimen de visitas en fines de semanas alternos comenzará el viernes, a las veinte horas.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Violencia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1375-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe