Sentencia Civil Nº 772/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1521/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA .
JUICIO VERBAL Nº 1070/10 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1521/12.
SENTENCIA Nº 772/13 .
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 30 de Diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
verbal Guarda, Custodia y Alimentos de Menores nº 1070/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 16 de Málaga , sobre Guarda, Custodia y Alimentos de Menores, seguidos a instancias de Doña Marcelina
y representada por el Procurador Don José Domingo Corpas y defendido por el letrado Doña Marta Maria
Herrero Quintano contra Don Gustavo representado por el Procurador Doña Dolores Fernández Pérez y
defendido por la letrada Doña Maria Victoria Jáuregui Acuña , pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio ,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de Julio de 2012 en los Autos de Modificación de Medidas nº 1070/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Marcelina , representada por el Procurador D. José Domingo Corpas frente a D. Gustavo , representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Fernández Pérez, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de los hijos comunes: 1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Marcelina , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2º) Como régimen de visitas para D. Gustavo , éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del centro escolar los viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como un día entre semana, que a falta de acuerdo, lo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, y un mes: julio o agosto en las de verano, dividido en quincenas alternas; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares.

3º) Por el capitulo de alimentos a los hijos menores, D. Gustavo abonará a Dña. Marcelina por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose, por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) Se otorga el uso de la que fue vivienda familiar a Dña. Marcelina , quien residirá en la misma en compañía de los menores; debiendo la misma asumir el 100% de los gasto de uso de dicha vivienda, y dada su copropiedad, debiendo ambas partes abonar al 50% la hipoteca y demás gastos e impuestos que recaigan sobre la propiedad de dicha vivienda. Debiendo proceder las partes a dar fin a la copropiedad de la misma.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de Diciembre de 2013 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria A. Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- Combate la sentencia dictada en la instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida a cargo del demandado para sus dos hijos menores por importe de 250 euros, alegando que conforme a amplia doctrina jurisprudencial, el mínimo de subsistencia para un solo hijo se fija en 180 euros, por lo que estima que la cuantía debía elevarse al menos, para las dos hijas menores, a 360 euros, ya que el Sr. Gustavo , aunque se encuentre temporalmente en desempleo, siempre ha tenido unos ingresos superiores, a los de la recurrente, y además no se ha tenido en cuenta que acaba de percibir, una indemnización por despido de 35.000 euros; considerando aplicable la regla de la equidad del art. 146 CC . El apelado se opone al recurso, alegando que la apelante tiene unos ingresos de 1000 euros mensuales y ayuda a su compañero sentimental ,que es empresario de hostelería , y además, el Sr Gustavo es el que se ha encargado del sostenimiento de la familia , pagando todos los gastos comunes tras la separación de la pareja mientras estuvo trabajando, abonando 550 euros de gastos comunes de hipoteca y préstamos.



SEGUNDO.- En el presente caso , es objeto de controversia la cuantía fijada en la sentencia en concepto de alimentos para el hijo menor, habiéndose alegado infracción del art. 93 CC .

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 del CC que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de Junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993,en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 de Octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentenciadle Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de Octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del Código Civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor , que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador ,cuyo criterio no puede sustituirlas partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores ,garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 ,hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Se alega infracción del art. 93 y doctrina jurisprudencial sobre el mínimo vital de subsistencia, olvidando que la obligación de alimentar a los hijos corresponde a ambos progenitores en proporción a su caudal o recursos económicos, y la sentencia declara probado que la madre percibe unos ingresos de 1000 euros al mes, y el padre una prestación por desempleo de 800 euros, habiéndose atribuido a la apelante el uso de la vivienda familiar, debiendo el apelado abonar la mitad del préstamo hipotecario de donde puede colegirse que la cuantía fijada es adecuada a las circunstancias del caso, debiendo abonarse la pensión alimenticia, conforme solicita el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, desde la fecha de interposición de la demanda, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Junio de 2011 , que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en casos de crisis matrimoniales o de la pareja no casada, la regla del art. 148.1 CC , y en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.



TERCERO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Marcelina , frente a la sentencia de fecha 12 de Julio de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 16 de Familia en los autos de Juicio Guarda y Custodia Incidental nº 1070/10 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , añadiendo que los alimentos han de abonarse desde la fecha de interposición de la demanda , y con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/