Sentencia Civil Nº 772/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 828/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000828/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 772/2014
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinte de octubre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000399/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO
3 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una como demandante, María Consuelo representado por el
Procurador JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA y defendido por el Letrado MARIA AMPARO BENAVENT
VENDRELL y de otra como demandado, Eleuterio , representada por el Procurador SANDRA MARTINEZ
IZQUIERDO y defendido por el Letrado GUILLERMO MONZON GOMEZ. Y siendo parte el MINISTERIO
FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, en fecha 14/04/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. María Consuelo , contra Don Eleuterio , se establecen como medidas definitivas que regirán con respecto a la hija menor, las siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, siendo el ejercicio de la patria potestad ejercido de forma exclusiva por la madre.

2.- No se fija ningún régimen de visitas a favor del padre, por las razones expuestas en la Fundamentación Jurídica de la presente resolución.

3.- El padre abonará a la madre, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor, la cantidad de 150#/mes, que el padre ingresará en la cuenta corriente designada por la madre a tal fin, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en las doce mensualidades del año, cantidad que se actualizará anualmente, según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios necesarios de la menor, tales como médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, de ortodoncia, ortopedia, ópticos, psicológicos, etc... serán abonados por mitad entre los progenitores, mientas que los demás gastos extraordinarios no necesarios, como actividades extraescolares, serán abonados por mitad, siempre que medie el mutuo acuerdo de las partes en su realización, o en su defecto, autorización judicial.

4.- No existe pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20 de Octubre de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de la Sra María Consuelo contra el Sr Eleuterio , estableció las medidas en relación a la hija menor común , Guillerma , atribuyendo a la demandante su guarda y custodia, así como el ejercicio de la patria potestad , suspendiendo el derecho de visitas del padre, y fijando como alimentos a cargo del demandado la cantidad de 150 # mensuales para la hija.



SEGUNDO.- Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada que muestra su disconformidad con la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre, la no fijación de visitas y la pensión alimenticia.

Por razones sistemáticas vamos a analizar la impugnación a las dos medidas de carácter personal ya que al adoptarlas la juez a quo se basó en la misma prueba , la documental que es la que el apelante entiende indebidamente valoradas.

Como se recoge en el fundamento segundo, en diligencias previas seguidas ante ese mismo juzgado con nº 393/13 se hacía constar que había sido infructuoso el intento de notificación de un Auto al Sr Eleuterio , al estar ingresado en la unidad de psiquiatría de la Fe, cerca de un año o más, por una dolencia previsiblemente crónica, y que según informe forense psiquiátrico de 4-3-2013 el demandado que reconocía fumar diez porros al día desde los 18 años, presentaba un brote psicótico. Sostiene el apelante que con base en unos documentos fechados hace un año no podía concluirse que el estado mental actual del progenitor le impida el ejercicio de la patria potestad ni el régimen de visitas.

Esta Sala no comparte la censura a lo acordado por la juez, que con dichas medidas intenta preservar el bienestar de la hija menor, de cuatro años, apartándola de un progenitor del que no consta se haya recuperado.

Es evidente que la carga de la prueba de que el Sr Eleuterio , aunque haya sido dado de alta hospitalaria, ya no está afecto de la grave dolencia mental por la que estuvo ingresado largo tiempo en la unidad psiquiátrica del Hospital le correspondía a dicha parte, que es además quien tenía facilidad probatoria para hacerlo. El apelante, aunque declarado en rebeldía, asistió a la vista mediante procurador, y era conocedor de que en la demanda se solicitaba que no se fijara régimen de visitas ya que presentaba o había presentado episodios psicóticos que podían poner en peligro a la menor, por lo que pudo haber comparecido a la vista a fin de ser examinado, y aportar documentación médica acreditativa de que su salud mental ha mejorado. No lo hizo así, y bien al contrario, del interrogatorio de la madre lo que se puso de manifiesto es que el padre, pese a no estar ya ingresado en el hospital, no ha llamado ni se ha puesto en contacto con su hija, de la que no tiene noticias desde hace un año al menos.

En relación a la patria potestad, se alega en el recurso que la privación de la misma debe acordarse con cautela y con carácter restrictivo, y así es y así lo declara la jurisprudencia, pero en este caso, aunque no se acredita la concurrencia de causa para la privación de la patria potestad conforme al art 170 CC , en beneficio de la menor y a fin de que la madre pueda adoptar las medidas que estime adecuadas en defensa de sus derechos, principalmente ante instancias administrativas que pueden requerir el concurso de ambos progenitores ( solicitud de derechos escolares, médicos, de salida del territorio...) , debe otorgarse en exclusiva su ejercicio a la madre que es la única que la está ejerciendo de facto , ya que la ausencia del padre está impidiendo el nivel de implicación moral y económica que el ejercicio de la patria potestad conlleva. Y ello con independencia de que cuando por haber superado sus problemas mentales acredite que está en condiciones para el ejercicio de la responsabilidad parental, se inste una modificación, tanto en lo relativo al ejercicio de la patria potestad, como para la fijación de un régimen de comunicaciones con la misma.



TERCERO.- Por lo que se refiere al 'quantum' de la pensión alimenticia se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba , ya que no se han tenido en cuenta los gastos que tiene el progenitor, como un alquiler de vivienda de 260 #, suministros de la misma y una pensión de alimentos al que afirma ser su otro hijo, si bien de la certificación de nacimiento aportada no se desprende relación de filiación con el apelante ni resolución que declare tal obligación de alimentos..

Es bien sabido que los arts 92 y 93 del CC en relación al art 142 de la misma Ley disponen que la separación o divorcio no eximen a los padres de la obligación de mantener a los hijos menores y/o dependientes , debiendo atenderse a la hora de fijar los alimentos a las necesidades de los alimentistas y a la capacidad económica del obligado ( art 146 CC ) conceptos jurídicos éstos que son indeterminados y que hay que concretar en función de las circunstancias de cada caso.

Pero en este punto también debe fracasar el recurso, ya que la pensión fijada de 150 # al mes supone el mínimo vital para una menor de 4 años, que no puede ser reducida so pena de dejar al descubierto sus necesidades más básicas, por lo que ante la insuficiencia de recursos, deberán en todo caso sacrificarse otros gastos del padre que es quien tiene capacidad de trabajo y por tanto de ganancia, y no es de la hija.



CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eleuterio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Quart de Poblet, de fecha 14 de Abril de 2014 dictada en procedimiento de Guardia y Custodia nº399/2013, confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.