Sentencia Civil Nº 772/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 419/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000419/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 772/2015

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000175/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Felicisimo , dirigido por el/la Abogado/a CARMEN LUCIA TEVAR SAPRO, y representado por el/la Procurador/a JESUS QUEREDA PALOP, y de otra como demandado, María Milagros , dirigida por el/la Abogado/a ANA MONTSERRAT ARRUFAT PUJOL y representada por el/la Procurador/a Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO. y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 02/12/2014 se dictó sentencia y auto de aclaración de fecha 19/12/2014 cuyas partes dispositivas son como sigue: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Felicisimo , representado por el Procurador, D. JESUS QUEREDA PALOP contra Dª. María Milagros , representada por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, modificandose el sistema de visitas paternofilial, en el sentido que expresa esta resolucion.

Acuerdo, que las partes asistan a Programas y Terapia Familiar, a los efectos indicados en esta resolucion.

Cda parte abonara las las costas procesales originadas en autos y las comunes por mitad.'

'Que aclaro lo dispuesto en sentencia de fecha 02/12/2014 y providencia de fecha 10/12/2014, en el sentido expresado en los fundamentos nº 2, 3, y 4 de esta resolución.

Cada parte abonará las costas procesales originadas en autos y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 25 de Noviembre de 2015, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de ambas partes se recurre la sentencia de instancia. Por la representación procesal de María Milagros se solicita que, para evitar conflictos, se establezca en la sentencia 1) la comunicación previa y fehaciente con un mes de antelación del periodo vacacional que se desea disfrutar; 2) el que las vacaciones estivales no rebasen los 15 días naturales, 3) que se imponga la obligación de tener ropa en la casa paterna para los fines de semana alternos y de recoger de casa de la madre la del periodo estival. 4) que se imponga la obligación de ir al médico y continuar las terapias que establezca en los periodos en que se encuentra con el padre.

Por la representación procesal de Felicisimo se solicita 1) la custodia compartida de sus hijos por periodos semanales, la obligación de ambos progenitores de atender los gastos de alimentación y vestido mientras se encuentran en su compañía y el resto por mitad mediante el ingreso en una cuenta corriente de idéntica cantidad de metálico para atenderlos. 2) que se limite a la mayoría de edad del pequeño la atribución de la vivienda familiar, 3) que se establezca una compensación por uso de 450 euros mensuales y retroactivamente a la fecha de vigencia de la Ley autonómica.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso, el que las partes, nacido el en el año 1969 y ella en 1973, contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico de sociedad de gananciales, en el año 1997, naciendo de dicha unión Mariano , el NUM000 de 2003, y Patricio , el NUM001 de 2006. Sobre el domicilio familiar de carácter ganancial pesa una hipoteca que se satisface mensualmente al 50%. Con ocasión de la ruptura de la pareja, el auto de medidas provisionales de fecha 21 de diciembre de 2009 otorgó la custodia de los menores a su padre , siendo otorgada a ambos, de forma compartida, en la sentencia del pleito principal recaída en fecha 1 de junio de 2010 . Con ocasión de su recurso, esta Sala dictó resolución otorgando la custodia a la madre mediante su sentencia de fecha 17 de octubre de 2011 y un amplio régimen de visitas al progenitor consistente en fines de semana alternos desde el jueves al domingo con dos visitas intersemanales y vacaciones escolares por mitad por periodos no superiores a los quince días.

Desde la primera resolución judicial se mantuvo la atribución de la vivienda a la madre petición en la que se muestra conforme el progenitor. Actualmente el progenitor convive con su nueva pareja en un domicilio en el que los hijos tienen habitación propia. La progenitora también tiene una nueva pareja sentimental con una hija de edad similar a los propios. El progenitor trabaja en Telefónica y la progenitora en Ford teniendo ambos un salario superior a 2000 euros mensuales y una flexibilidad horaria para conciliar su vida familiar. El mayor de los hijos tiene una capacidad intelectual superior a la media , es superdotado, y el menor sufre TDAH, motivo por el cual recibe tratamiento farmacológico. Ambos han sido tratados sicológicamente desde febrero de 2011 por problemas de conducta y emocionales derivados de la ruptura de sus padres. El mayor la mantiene una vez al mes y el menor una vez a la semana. Pero ninguno de ellos tiene problemas de comportamiento según el equipo sicosocial.

Ambos progenitores tienen buenas capacidades personales, expresivas habilidades sociales y comunicativas adecuadas para establecer la comunicación. No obstante desde la ruptura matrimonial los progenitores se encuentran inmersos en conflictos judiciales en todo lo relativo a las decisiones que afectan al cuidado, atención y educación de sus hijos por las posturas opuestas que mantienen en todo cuanto les afecta. Entre ellas , lo relativo a la custodia de sus hijos, la elección del centro escolar, la asistencia a determinada asociación de apoyo a superdotados, las actividades extraescolares, la elección de vacaciones, la organización de la ropa y la maleta durante el régimen de visitas,etc... Ambos coinciden en manifestar que sus relaciones están rotas, que están viviendo un proceso de acoso y derribo por parte del otro.

La prueba pericial del equipo sicosocial ha concluido como mejor opción que preserve el interés de los menores el que se les dote de la estabilidad que les proporciona la custodia monoparental de la madre.

TERCERO.-Principiando por la forma de custodia, el marco normativo viene constituido por la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, que en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general , atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2)La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia , tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante. Y ese mismo artículo 5 en su apartado 4 establece el que la autoridad judicial podrá otorgar a uno sólode los progenitores el régimen de convivencia, cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV , en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre y la núm. 18/2015 de 23 de julio . En la primera de ellas fija como doctrina : 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.'. La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido ' La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'.

En definitiva, y para la resolución del recurso debe partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; en la Observación General núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial , así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) , en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia monoparental o compartida en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan iguales facultades para asumirla , y determinar, en consecuencia cuales sea la mejor opción que preserva el interés de los menores, la Sala debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál es la opción que preserva más el interés de los menores. Y a este respecto debe tenerse presente por la Sala al resolver el concreto caso que se le somete a su decisión el informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia , que ha sido practicado en el rollo de Sala, y la ratificación que de dicho informe ha realizado el perito en el acto de la vista del recurso, contestando a las preguntas y aclaraciones que le han formulado las partes y el Ministerio Fiscal . Tanto en el informe como en la ratificación oral del perito que lo ha emitido en el acto de la vista , se concluye como mejor opción desde el punto de vista del favor filii , la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, como así se hiciera desde que esta misma Sala revocó la de la instancia en fecha 17 de octubre de 2011 . Dicha conclusión se apoya en la necesaria estabilidad y continuidad en el tiempo que hay que dotar a los menores que se encuentran en una situación conflictiva, especialmente Mariano , el mayor de ellos, dada la interiorización que realiza del conflicto adulto. También coincide con el contenido de la exploración realizada a los menores y que consta a los folios 332 y 333 de la causa donde ambos menores manifiestan su preferencia con estar con su madre.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio, flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos y el alto grado de conflictividad que mantienen en la toma de decisiones que afectan a sus hijos. Y a este respecto de conformidad con lo también informado por el perito judicial se está en el caso de concederle la pernocta en la visita intersemanal que a falta de acuerdo entre los progenitores será conjunta para los dos menores la tarde del miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves en que serán reintegrados al mismo centro. Esa visita intersemanal se establece con el carácter de mínimo, pudiendo las partes convenir, como así lo ha sugerido el perito judicial en el acto de la vista, en atención a las obligaciones escolares o de otro tipo de los menores que cada uno puede tener una visita intersemanal en distinto día.

CUARTO.-De la misma forma que no se puede obligar a los progenitores a que soliciten ayuda profesional para solucionar los conflictos que les enfrentan en cuanto a a la toma de decisiones sobre cualquier problema o decisión que afecta a sus hijos, difícilmente se puede imponer una conducta a ninguno de ellos a lo que parece obedecer el contenido del recurso de la progenitora. De sus peticiones , excluida la de no rebasar cada periodo vacacional quince días con el mismo progenitor, y la necesidad de preavisarse con un mes de antelación el periodo vacacional elegido por cualquier medio que asegure su recepción, solo cabe por vía de recomendación atender el resto de peticiones relativas a la ropa que se debe tener y recoger, las comunicaciones telefónicas a que debe atenderse en determinada franja horaria , la forma fehaciente de manifestar la elección del periodo vacacional concreto.

QUINTO.-Manteniéndose la custodia materna se mantiene también la pensión alimenticia fijada por la anterior sentencia de esta Sala debidamente actualizada y la atribución del domicilio que fuera familiar a la esposa e hijos hasta que éstos alcancen la mayoría de edad. Mientras dure esa ocupación y solo desde la fecha en que se fija procede compensar al otro progenitor, dado el carácter ganancial d ella vivienda por la privación del uso que le supone el que se atribuya al otro, y ello de conformidad con el artículo 6 de la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven,llamada de custodia compartida , que establece una compensación por la pérdida del uso d ella vivienda , en caso de ser privativa o común de aquél al que no se le atribuye a su favor para lo que se tendrá en cuenta el alquiler medio de una vivienda similar en la misma zona y demás circunstancias concurrentes. Esa compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento del otro o decisión judicial. Salvo acuerdo nunca se atribuirá a uno de los progenitores que disponga o puede disponer de otra vivienda ocupable, y, si esto ocurre con posterioridad a la atribución de la vivienda ésta cesará.

Dicha compensación no pudo solicitarse en la anterior sentencia matrimonial dada la suspensión de la ley por el Tribunal Constitucional, pero hoy ya vigente legitima al actor hoy recurrente para solicitarla. En cuanto a su importe la Sala a falta de mayor prueba en contrario considera que su importe debe ser el de 200 euros mensuales, revalorizables y abonables en idénticas condiciones que la pensión alimenticia debida a sus hijos.

SEXTO.-La parcial estimación de ambos recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , al que remite el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y , en consecuencia , el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo así como el interpuesto por la representación procesal de María Milagros .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en los siguientes particulares que se adicionan a la mima:

El progenitor podrá tener en su compañía a los menores un día a la semana, desde la salida del colegio o Instituto hasta el día siguiente en que se se reintegrará al centro escolar. Dicha visita intersemanal con pernocta podrá realizarse de forma conjunta con ambos menores el mismo día, o en días distinto, de forma individual, para cada uno de los hijos . A falta de acuerdo entre los progenitores esa tarde será la de los miércoles y de forma conjunta con los dos menores.

Las vacaciones estivales se dividirán por periodos quincenales entre sus progenitores de modo que no pueda sobrepasar dicho periodo la estancia con el mismo progenitor, salvo acuerdo entre las partes.

Cada progenitor deberá preavisar al otro con un mes de antelación los periodos vacaciones elegidos por cualquier medio que asegure su recepción.

Se establece a cargo de la progenitora y a favor del progenitor una compensación por la pérdida del uso de la vivienda que se establece en la suma de 200 euros mensuales abonable y actualizable en los mismos términos que la pensión alimenticia, para lo cual deberá designar cuenta corriente o libreta de ahorros donde se efectúen los ingresos.

Tercero.- No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.