Sentencia CIVIL Nº 772/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 398/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 398/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 276/2015
S E N T E N C I A Nº 772/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 276/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de D. Eusebio , representado por la procuradora DOÑA IRENE
BARRENECHEA MARCENARO y dirigido por la letrada DOÑA AIDA MOLNER PEJOAN, contra DOÑA María
Virtudes , representada por la procuradora DOÑA ANNA SERRAT CARMONA y dirigido por el letrado
D. FEDERICO SERRANO PERALVO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de
2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas, acordadas en sentencia dictada el 07/06/2010 en el procedimiento sobre divorcio nº 465/2009, interpuesta por la Procuradora Imma Serra Gras, en representación de Eusebio , frente a María Virtudes , representada por la Procuradora Jéssica Viviana García Quiñónez, debo acordar y acuerdo: -Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Alejandro y Casimiro , al padre, Sr. Eusebio , manteniéndose el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

-Establecer un régimen de visitas a favor de la madre, Sra. María Virtudes , consistente en la mitad de las vacaciones escolares.

A falta de mejor acuerdo entre los progenitores, será la madre quien recoja a los menores del domicilio paterno al inicio del período de las vacaciones que le correspondan, siendo el padre el que, a la finalización de dicho período, deberá encargarse de retornarlos a su domicilio.

En caso de desacuerdo, la elección del período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

El padre, mientras los hijos permanezcan bajo su guarda, posibilitará y facilitará el contacto telefónico de los menores con la madre.

-Fijar una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo de la madre en la cuantía de 100 euros mensuales para cada uno de ellos -lo que hace un total de 200 euros-. Dicho importe deberá ser ingresado por la Sra. María Virtudes en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria del Sr.

Eusebio , y será revisado anualmente cada primero de enero de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC.

-Mantener el resto de medidas decretadas en la sentencia de divorcio.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 276/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Eusebio contra Doña María Virtudes , estima de forma parcial la demanda, y acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 7 de junio de 2.010 , en la forma siguiente: 1º.- Atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Alejandro y Casimiro , al padre Sr. Eusebio , manteniendo el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta entre los progenitores.

2º) Adopta un régimen de visitas a favor de la madre Sra. María Virtudes , consistente en la mitad de las vacaciones escolares.

3º) Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del la madre, en la cuantía de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada hijo).

Frente a la referida resolución, el demandante Don Eusebio , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, solicitando que la misma sea elevada a la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia determina en la cantidad de 200,00 Euros mensuales el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos de los litigantes Alejandro nacido el NUM000 de 2.000, y Casimiro el NUM001 de 2.002, y a cargo de la madre ahora demandada.

El padre actor en las presentes actuaciones, impugna este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia, al considerar que el importe de la pensión alimenticia de sus hijos menores debe elevarse a la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada hijo).

No asiste la razón a la parte recurrente, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado en su integridad, puesto que de las alegaciones de las propias partes ahora recurrentes en relación con los restantes medios de prueba practicados, se desprende que efectivamente la Sra. María Virtudes , en la fecha en la que se celebra la Vista en la primera instancia, percibía una prestación de desempleo, que ascendía a la suma de 547,17 Euros mensuales, sin que conste cambio alguno posterior, y tiene que abonar una renta por la vivienda en donde tiene su domicilio al ser arrendada.

Es cierto que el demandante alega que la madre demandada tiene otros ingresos que no declara, pero es lo cierto que no hay practicada prueba alguna de la que pueda derivarse la realidad de dicho extremo, o a la cuantía que puedan ascender tales ingresos, salvo los indicios que puedan derivarse de la insuficiencia de la prestación que recibe para abonar el importe de la cantidad que abona en concepto de renta por el alquiler de la vivienda donde tiene su domicilio.

Ahora bien, consta acreditado que en fecha 27 de noviembre de 2.013, los ahora litigantes firmaron un convenio regulador, mediante el que modifican las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en el anterior convenio aprobado por la sentencia de divorcio, donde ponen de manifiesto que desde hacía más de tres años los hijos menores Alejandro y Casimiro , conviven con el padre en la localidad malagueña del DIRECCION001 , por lo que acuerdan atribuir al padre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, establecer un régimen de visitas a favor de la madre atendiendo a la distancias existente entre los domicilios de los padres, y atendiendo a las circunstancias existentes en ese momento pactan una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre, en la cuantía de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

Lo pactado en Convenio Regulador, en cuanto al patrimonio común de los cónyuges y en cuanto a los eventuales derechos económicos de los mismos, tiene plena eficacia, ya que ni es contrario al orden público ni a los derechos de terceros, siendo además la cantidad pactada en el convenio regulador como pensión alimenticia de los hijos menores, respetuosa con el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat. dados los ingresos acreditados que se perciben por la madre obligada al pago de la pensión alimenticia y las necesidades de los hijos menores, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada al apreciarse dudas de hecho sobre los ingresos reales de la demandada, por las razones expuestas en el fundamento precedente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eusebio , contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 276/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA María Virtudes , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.