Sentencia Civil Nº 772/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1157/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0186460

Recurso de Apelación 1157/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 981/2012

Apelante/Demandante:DOÑA Bárbara

Procurador:Don José Javier Freixa Iruela

Apelado/Demandado:DON Benito

Procuradora:Doña María Dolores Moral García

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 28 de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, bajo el nº 981/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Dª . Bárbara , representada por el Procurador Dº. José Javier Freixa Iruela.

De otra como apelado, Dº. Benito , representado por la Procuradora Dª . María Dolores Moral García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal:

'FALLO:QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por el procurador Sr. Freixa Iruela, en nombre y representación de DOÑA Bárbara , contra D. Benito DECLARANDO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS INTERESADA Y MANTENIENDO EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS LO ESTABLECIDO EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 27 DE JUNIO DEL 2007 .

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª . Bárbara , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de Dº. Benito , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª . Bárbara , actora en proceso entablado para la modificación de efectos de separación matrimonial, sentencia de 9 de septiembre de 2.004 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 1 de mayo, posteriormente alterado por sentencia de divorcio de 27 de junio de 2.007 , en la que, en lo que aquí interesa, se suprimió la pensión de alimentos a cargo del demandado y a favor de la mayor de los comunes descendientes, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 20 de febrero de 2.015, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que las cuotas de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, y seguro vinculado a la misma, cuyo pago asumió al 100 % en meritos al convenio antedicho, se sufraguen ahora al 50 % entre ambos litigantes, hasta la independización del otro de los hijos comunes, o hasta la venta del inmueble.

SEGUNDO.-Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

La modificación de las medidas acordadas a 1 de mayo de 2.004, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, no acredita Dª . Bárbara con la debida seriedad y rigor, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), un cambio esencial en las circunstancias que se contemplaron a la sazón para que aquella asumiera anticipar al ex marido la parte que al mismo corresponde en la carga hipotecaria, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la postulada modificación.

Si bien es cierto que al tiempo de la firma de repetido convenio, e incluso al del dictado de la sentencia de divorcio, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, la ahora apelante disponía de puesto de trabajo indefinido, no obstante es también verdad que con posterioridad, aún a pesar de haberle sido rescindida la relación laboral, ha venido concatenando con otra empleadora diversos contratos de trabajo de duración determinada (documentos obrantes a los folios 22 y 197 y siguientes de autos) por los que percibe ingresos que se cifraron en el ejercicio económico correspondiente al año 2.013 en 15.153Â?69 € (folio 180 vuelto de lo actuado), lo que permite concretar sus emolumentos mensuales en 1.262Â?80 €.

Como quiera que en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 18 de febrero de 2.015, en el propio interrogatorio, según es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto, vino a reconocer Dª . Bárbara que su salario al tiempo del divorcio suponía unos 900 y pico € al mes, no puede en modo alguno deducirse empeoramiento en su caudal y medios, lo que de por si aboca al fracaso la postulada modificación de medidas.

Es por completo indiferente cual sea la posición socioeconómica y laboral del ex marido, toda vez que en el escrito generador del proceso no se hizo mención a sustancial mejora en su fortuna; a mayor abundamiento, en modo alguno consta en este, toda vez que, si bien era titular de inmueble, al no afrontar las cuotas de amortización de hipoteca concertada para su adquisición, termino dándolo en pago a la entidad bancaria, según evidencia sin género de duda el documento obrante a los folios 237 y siguientes de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad.

Si no abona Dº. Benito la pensión de alimentos en beneficio de Norberto , común descendiente hoy mayor de edad, el proceso de modificación de medidas no es el cauce adecuado para corregir el incumplimiento de la obligación familiar que incumbe al padre.

Es lo que trasluce, a la vista de las manifestaciones vertidas por la ahora recurrente en el acto de dicha vista, que una vez asumida la obligación de anticipar las cuotas mensuales de la amortización de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, Dª . Bárbara se retracta del pacto por considerar desacertado el convenio, lo que atribuye a la urgencia con la que procuro que el ex consorte abandonara pacíficamente el domicilio familiar, y lo trata de corregir por una vía impropia a tal efecto, la de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , que no viene prevista para revisar las circunstancias en las que se adoptaron las medidas, sino única y exclusivamente para determinar si se han producido o no cambios sustanciales, estructurales y con vocación de permanencia en el tiempo, así como ajenos a la voluntad del obligado, que justifiquen la alteración de lo inicialmente convenido.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, con lo cual, por cierto, no se ocasiona perjuicio económico a la demandante recurrente, toda vez que al tiempo de la venta de la vivienda, de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la división de cosa común, según el caso, será factible resarcirla de cuanto hubiere anticipado a su ex consorte en los conceptos que nos ocupan, si procediere, computándolo como un crédito a su favor y contra su sociedad conyugal.

CUARTO.-Al haberse desestimado el recurso de apelación, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil ..

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª . Bárbara frente a la sentencia de 20 de febrero de 2.015 , recaída en proceso sobre modificación de medidas seguido por aquella contra Dº. Benito bajo el número 981/2.012 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1157-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe