Sentencia CIVIL Nº 772/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 946/2014 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1629/2011

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 946/2014

SENTENCIA N.º 772/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a once de Noviembre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 1629/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Julián representado en el recurso por el Procurador D. Francisco de Paula Gutiérrez Marqués y defendido por la Letrada Dª Paloma Maldonado Gambero, frente a Dª Sonia representada en el recurso por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado D. Santiago Souvirón de la Macorra, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el 13 de Enero de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1629/2011 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Julián contra Dña. Sonia y en consecuencia DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 30 de julio de 2007 , en particular relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo menor Rodrigo en la cantidad de500 eurosmensuales y con respecto a la hija mayor de edad, Angelina , se establece una pensión de alimentos de300 eurosmensuales quedando extinguida la referida pensión el 8 de julio de 2017.

Todo ello, sin hacer expresa condena en las costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal -que interesa la confirmación de la sentencia- y a la otra respectiva parte litigante, presentado la demandada escrito de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el trece de Octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso debe recordarse:

A)Es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), no pudiéndose olvidar que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

B)El objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, -a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

C)el artículo 775.2 LEC establece que dichas peticiones de modificación de medidas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la misma Ley , precepto éste que dispone como primera regla que si se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar con la demanda los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

SEGUNDO.-En la demanda de modificación de medidas formulada el 14 de Octubre de 2011 por D. Julián se solicita que se cuantifique en 600 € mensuales la pensión alimenticia a favor de los dos hijos Angelina y Rodrigo (de 18 y 13 años respectivamente), reduciéndose así la pensión de 2.000 € mensuales fijada en la sentencia de divorcio dictada el 30 de julio de 2007 que aprueba convenio regulador suscrito el 2 de abril del mismo año 2007.

Esta pretensión la fundamenta en una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se pactó el convenio regulador por los siguientes motivos: a) después del divorcio la situación laboral del demandante ha empeorado notablemente pues ha pasado de trabajar en el sector de alta dirección en la hostelería (como director de hotel en las cadenas Barceló y Meliá) a estar en el desempleo teniendo que subsistir de los ahorros, pues tras perder su trabajo en hotel Barceló (de Sancti Petri), estuvo desempleado 15 meses desde el 8-10-2009 al 2-1-2011, fecha en la que volvió a ser contratado por Meliá hasta el 15 de septiembre de 2011; b) la demandada cuenta con un empleo e ingresos estables; y, c) el nivel de los gastos de los hijos ha disminuido al no estar cursando estudios privados la hija mayor y no realizar mucha de las actividades extraescolares que venía haciendo.

No se acompaña con la demanda documentación alguna referida a dichos hechos sino la imprescindible del convenio regulador y la sentencia de divorcio que aprobó la medida que pretende modificarse.

Oponiéndose la demandada a estas pretensiones, la sentencia de instancia estima la demanda reduciendo la pensión de alimentos a favor del hijo menor Rodrigo en la cantidad de 500 euros mensuales y con respecto a la hija mayor de edad, Angelina , se establece una pensión de alimentos de 300 euros mensuales quedando extinguida la referida pensión el 8 de julio de 2017.

Fundamenta la sentencia este pronunciamiento en que de la prueba practicada, -el interrogatorio de parte y fundamentalmente la documental aportada en las actuaciones y la última documentación aportada como diligencia final- queda acreditado que el actor, a lo largo de los años, ha desempeñado su trabajo con intermitencia por causas ajenas a su voluntad y que el sueldo en puestos de dirección en materia de hostelería se han visto notablemente reducido desde que se dictó la sentencia de divorcio en el 2007, de forma que, después del divorcio, el demandante estuvo desempleado en tres ocasiones y estando acreditado un salario mensual actual percibido por el Sr. Julián de unos 3.181 euros -según las nóminas que se adjuntan como diligencia final- se constata una bajada del 50% respecto a lo que percibía con anterioridad, sin que haya quedado acreditado que tenga un elevado nivel de vida por el extracto de las cuentas bancarias y tarjetas personales aportados por el actor así como certificado de inactividad respecto a la participación en Sociedades, no teniendo otras propiedades inmuebles o vehículos.

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada íntegramente la demanda.

TERCERO.-Como segundo hecho en que parece fundamentarse la demanda es que la demandada cuenta con un empleo e ingresos estables, no obstante,no se alude a cual pudiera ser la situación económica de la demandada al tiempo de divorcio y, habiendo coincidido ambas partes en prueba de interrogatorio que en 2007 los cónyuges trabajaban en negocios familiares, haciéndolo actualmente la demandada como abogada, no hay prueba alguna de una alteración sustancial en la situación laboral de la demandada, ni tan siquiera se ha alegado.

Otro de los hechos en que se fundamenta la demanda es que el nivel de los gastos de los hijos ha disminuido al no estar cursando estudios privados la hija mayor y no realizar mucha de las actividades extraescolares que venía haciendo. No se ha practicado ni la mas mínima prueba de dicha alegación no acreditándose que los gastos de la hija con 18 años estudiando una carrera universitaria y residiendo en un piso de estudiantes fuera de la población donde está el domicilio familiar, en el que asiduamente sigue residiendo, sean menores a los que generaba cuando acudía al colegio y residía en el domicilio materno.

Queda así reducida la cuestión litigiosa en este recurso en analizar si tras el convenio regulador suscrito por los cónyuges en 2007 ha habido un cambio sustancial en la situación económica del demandante, y con la prueba practicada se puede afirmar que no ha quedado acreditado los hechos en que se fundamenta la demanda en el sentido de que la situación laboral del demandante ha empeorado notablemente pues ha pasado de trabajar en el sector de alta dirección en la hostelería a estar en el desempleo teniendo que subsistir de los ahorros, pues de la vida laboral del demandante (f. 184) y prueba de interrogatorio de ambas partes queda acreditado que el sistema de trabajo del demandante, -también con anterioridad al divorcio y dados los altos ingresos que percibe-, consiste en alternar periodos de trabajo con periodos de desempleo, cobrando los correspondientes finiquitos de los trabajos que finalizaban para pasar a trabajar con la misma u otra empresa. Como manifestó el propio demandante, en su profesión se sale de un trabajo y se entra en otro, pero nunca se sale mal de ningún sitio (minuto 38 vista) pactándose siempre un acuerdo de resolución contractual, de forma que actualmente (la vista se celebró el 23 de mayo de 2013) es director general de hotel en Casablanca como parte del acuerdo al que se llegó cuando finalizó otro contrato de los anteriores con la misma cadena de hoteles.

Conforme a esta naturaleza del trabajo que desempeña el demandante,la acción ejercitada es precipitada, no quedando demostrado por ello una alteración de circunstancias permanentes en el tiempo en cuanto que con posterioridad a la presentación de la demanda de modificación el demandante vuelve a tener trabajo en el Hotel de Casablanca. Las propias alegaciones contenidas en la demanda, las que efectúa la dirección letrada del demandante en el acto del juicio y las preguntas dirigidas a ambas partes en prueba de interrogatorio, demuestran que el real planteamiento fáctico de la actora consiste en que resulta excesiva la pensión alimenticia fijada en la anterior sentencia de divorcio, argumento válido si la cuestión litigiosa fuera el establecimiento de la pensión alimenticia pero estériles en este procedimiento al olvidar que dicho sistema de pagos y obligaciones fue el pactado libremente por las partes en el convenio regulador siendo, por lo tanto, y como ya se ha dicho, el objeto del litigio demostrar que la situación económica del obligado ha sufrido un empeoramiento sustancial.

Llegados a este punto, la sentencia de instancia fundamenta la estimación de la demanda en hechos no acreditados, puesen primer lugar,tal como mantiene la recurrente y como se ha dicho, las intermitencias en su trabajo no eran por causas ajenas a su voluntad, sino su sistema de trabajo, por lo que carece de justificación que presente la demanda a los quince días de terminar uno de los ciclos para, con posterioridad a la demanda iniciar otro ciclo.

En segundo lugar, no hay prueba alguna, ni ello se desprende del interrogatorio del demandante, de que el sueldo en puestos de dirección en materia de hostelería se han visto notablemente reducido desde que se dictó la sentencia de divorcio en el 2007 constatándose una bajada del 50% de los ingresos del demandante respecto de lo que percibía al tiempo del divorcio.

Respecto de esta cuestión, ha de recordarse que la demanda no está fundamentada en la bajada de ingresos del demandante sino en su situación de desempleo, lo que no es cuestión baladí pues si se hubiera alegado lo segundo, podrían haberse practicado pruebas en momento procesal oportuno de los ingresos que obtiene el demandante en el hotel de Casablanca, a cuyos efectos no bastan las nóminas aportadas pues si el demandante tiene la facilidad de cambiar de puesto de trabajo que expresó en prueba de interrogatorio, y en el último de los trabajos en Varadero se mantuvo una remuneración alta, resulta anómalo que percibiendo menos de la mitad de sus ingresos habituales (antes y después de la crisis) que se fijaron en el debate del juicio en 8.000 € mensuales, mantenga su trabajo en dicho hotel marroquí por menos de la mitad de sus ingresos habituales, teniendo dicha parte la carga de justificar racionalmente esa situación, lo que no ha llevado cabo la parte demandante que en trámite de conclusiones ni tan siquiera alude a la situación laboral del demandante en relación a los cambios de hoteles donde ha prestado sus servicios, siendo estos hechos precisamente en los que se fundamenta la demanda.

Por otra parte, si bien es cierto que la economía española entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008, ello no constituye una presunción que exima de prueba la concreta minoración de los ingresos a la parte que la alega a fin de modificar sus obligaciones económicas contraídas años antes. En el caso enjuiciado, no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386 LEC ) entre la crisis económica y la minoración de ingresos en la alta dirección de hoteles que alega el demandante, pues también es conocido que la crisis no ha perjudicado de la misma manera a todos los sectores sociales y económicos del país y en ningún caso se alegado ni en la demanda ni a lo largo del procedimiento que en esa actividad laboral la crisis haya supuesto una bajada de su remuneración (puede que una no subida), a ello ni alude el demandante en el interrogatorio que solo relata los problemas económicos que la crisis le acarreó cuando inició el negocio familiar de venta de hoteles, razón por la cual volvió a su actividad laboral.

En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditado, y esta situación, como también se ha indicado, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia desestimándose la demanda, lo que conlleva la desestimación del recurso formulado por el demandante al quedar vacío de contenido.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Pilar Barea Sánchez en nombre y representación de Dª Sonia y desestimando el interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de D. Julián , con revocación de la sentencia dictada el 13 de Enero de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1629/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , debemos absolver y absolvemos a la primera de dichas partes recurrentes de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda formulada por D. Julián , al que se le impone las costas causadas en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado, imponiendo al recurrente que ha visto desestimado su recurso las costas causas por éste.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/