Sentencia CIVIL Nº 772/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 366/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003883
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003883
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 366/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 423/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Daniela
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 772/2017
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
423/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., apelante - demandada, representado/a por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA
y defendido/a por el Letrado Sr. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra Dª. Daniela
apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA

y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de marzo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Daniela frente a BBVA.

Se declara la anulabilidad del contrato de orden de compra de de Aportaciones Subordinadas Eroski, suscritos entre las partes así como el contrato de cuenta de valores.

La demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 10.675 euros más los intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado.

La actora deberá devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas.

Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 366/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada BBVA, interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, por los siguientes motivos: 'Se interpone recurso de apelación contra la sentencia, exclusivamente, por los siguientes motivos: Infracción del art. 1.303 C. Civil al no cumplir el fallo de la Sentencia con la restitución integra de conformidad con el referido precepto, pues no contempla que los rendimientos deben devolverse incrementados con sus intereses legales, desde la fecha de su percepción.

Los rendimientos a deducir del importe de la inversión y de los gastos y comisiones, no deben ser los netos, sino los brutos, es decir, incluyendo las retenciones fiscales, tal y como ha determinado la STS nº 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 .

No procede la imposición de costas, por encontrarnos ante una estimación pracial de la demanda'.



SEGUNDO.- INFRACCION DEL ART.1303 C.c .

Sostiene la recurrente, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, ( STS. 30/11/2016 ; 1/12/2016 ; 6/07/2005 ; 11/02/2003 y 15/10/2013 ), que se ha producido la infracción de tal precepto legal por cuanto que el TS ha determinado que los efectos restitutorios de una eventual nulidad en la contratación de AFSE, conllevan la devolución del capital invertido, con aplicación del interés legal desde la fecha de la inversión, menos los rendimientos brutos obtenidos, con aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de cada abono(lo que no declara la sentencia que recurrida), con la devolución de los títulos valores objeto de contrato.

Es doctrina jurisprudencial representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 , para supuestos de productos bancarios o similares, con cita de sus Sentencias de 24 de octubre y 30 de noviembre de 2016 que: ' 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono .

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Por lo expuesto se acoge el motivo.



TERCERO.-DEVOLUCION DE RENDIMIENTOS .

Sostiene la recurrente que conforme a la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 20 de Diciembre de 2016 , los rendimientos a devolver por la actora deben ser los brutos y no los netos , tal como se ha establecido en la sentencia de instancia.

El motivo se acoge, pues de conformidad con dicha doctrina, los rendimientos a devolver deben ser brutos: ' La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia , como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención'.



CUARTO.-COSTAS.

Sostiene la recurrente que como quiera que no fue estimada la pretensión principal de nulidad, acogiéndose la de anulabilidad, nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que en aplicación de lar. 394. 2 de la LEC, no procedía la condena en costas de la recurrente.

No compartimos dicha alegación por cuanto que la sentencia recurrida acoge la pretensión ejercitada con carácter principal por ausencia y/ o vicio de consentimiento, siendo de apliacación la doctrina sentada por el TS, en su sentencia de de 10 de junio de 2004 , en la que establece: 'Lo que juega a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, es que la pretensión principal hubiera sido plenamente acogida, como ha sucedido en este supuesto, ya que al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29-10-1992 , 16-11-1993 y 1-6-1994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda (Sentencia de 1-6- 1995). La sentencia de 27 de Noviembre de 1.993 , estudia de modo detallado la cuestión para sentar la doctrina que el artículo 523-1º procede tanto si se acoge la pretensión principal, como las subsidiarias o alternativas, ya que no resulta posible en principio conceder las dos o más peticiones alternativas a la vez y viene a predominar la idea de 'victus victori'.

Igualmente, la condena en costas de la instancia, debe ser mantenida, aunque se haya acogido el recurso, pues por un parte la condena a la devolución de intereses brutos o netos, no fue objeto de litigio en la instancia, ya que la demandante se limitó a solicitar que se reintegraran los rendimientos sin especificar brutos o netos; y por otra parte, porque si bien es cierto que en la demanda no se incluía la obligación de la actora de abonar los intereses legales de los rendimientos, tal cuestión tiene escasa relevancia en relación a todo el petitum de la demanda, por lo que su estimación debería reputarse sustancial en todo caso.



QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A., S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Barakaldo,, en autos de P. Orddinario nº 423/2016, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único aspecto de establecer que la parte actora deberá devolver a la demandada los rendimientos brutos devengados por las AFSE, actualizados con sus intereses legales desde la fecha de su devengo.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0366 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 22 de diciembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.