Sentencia CIVIL Nº 772/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 120/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120070001166

Recurso de apelación 120/2019 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 8/2018

Parte recurrente/Solicitante: Cayetano

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros

Abogado/a: INMACULADA SUÑÉ MARBÁ

Parte recurrida: Esperanza

Procurador/a: Esther Portulas Comalat

Abogado/a: Fina Regàs I Pons

SENTENCIA Nº 772/2019

Magistrados:D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal Dª María Isabel Tomás García

Barcelona, 19 de diciembre de 2019

Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 8/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Cayetano contra Sentencia de 30/07/2018, aclarada por Auto de 12/09/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Esther Portulas Comalat, en nombre y representación de Esperanza .

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Esperanza, representada por la Procurador Dª Esther PORTULAS COMALAT, frente a D. Cayetano, representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar MARTINEZ RIVERO y vengo a efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se autoriza a que la actora pueda desplazarse a Inglaterra para residir allí con sus tres hijos Nieves, Sofía y Ignacio. En este caso el régimen de visitas del padre queda modificado de forma que la actora abonará los dos viajes de ida y vuelta del demandado a Inglaterra para que este pueda comunicar y estar con los menores, durante las mitad de las vacaciones escolares de estos de Navidad y Verano, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares.

El padre podrá efectuar por su cuenta tantos otros viajes a Inglaterra como desee avisando a la actora con 15 dias de antelación. Aparte se podrá comunicar con ellos por teléfono, videoconferencia u otros recursos semejantes diariamente entre las 18 a 20 horas.

En este caso el demandado seguirá abonando las pensiones alimentarias que al dia de hoy indexadas ascienden a 698,72 euros mensuales, en los mismos términos acordados.

2.- No obstante lo anterior se confiere plena libertad a las menores Nieves y Sofía, de 16 años, para que puedan decidir por sí su traslado o no a Inglaterra y posterior residencia, y para el caso de que una de ellas prefiera quedarse en España, quedará bajo la guarda del demandado que proveerá a los alimentos de la misma, reduciéndose su obligación a abonar a la actora en 1/3.

Se mantendría el régimen de visitas señalado en el ordinal anterior respecto de los otros dos hijos comunes, y a la inversa disfrutaría del mismo la actora respecto de la hija que restase en España.

Los progenitores procurarán que todos los hermanos puedan relacionarse entre si cuanto menos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Verano. 3.- Los tres hijos comunes mantendrán su afiliación a la Seguridad Social española, y los gastos extraordinarios de los mismos (no amparados por Seguridad Social, odontólogos, cursos de verano, viajes al extranjero, etc) serán asumidos al 50% por ambos progenitores.

4.- Subsistirá el resto de pactos aprobados en su dia en el Convenio Regulador salvo en lo que se opongan a los anteriores.

5.- Se entenderán desestimadas cualesquiere otras pretensiones formuladas por las partes que no hayan sido aquí contempladas. No ha lugar a imponer las costas del juicio.'

El Auto aclaratorio establece que:

'Acuerdo haber lugar parcialmente a las aclaraciones solicitadas, de forma que en la parte dispositiva de la Sentencia debe entenderse añadido:

1.- En el segundo párrafo del ordinal 1 de la misma, después de '...entre las 18 a 20 horas' debe entenderse eliminado el punto y final y añadido 'del horario de Inglaterra.' 2.- En el primer párrafo del ordinal 2 de la Sentencia, y después de '...a la actora en 1/3.' Debe entenderse añadido 'Y si fueren las dos su obligación se reducirá en 2/3'.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/12/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 30 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 8/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Esperanza contra Don Cayetano, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas aprobadas mediante la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 2 de julio de 2.007, en los extremos que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1º) Autoriza que la actora Esperanza, pueda desplazarse a Inglaterra con la finalidad de residir con sus tres hijos menores de edad Nieves (nacida en Barcelona, el NUM000 de 2.002), Sofía (nacida en Barcelona, el NUM000 de 2.002) y Ignacio (nacido en Barcelona el NUM001 de 2.004).

En este caso el régimen de visitas del padre queda modificado de forma que la actora abonará los dos viajes de ida y vuelta del demandado a Inglaterra para que este pueda comunicar y estar con los menores durante la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Verano, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares.

El padre podrá efectuar por su cuenta tantos otros viajes a Inglaterra como desee avisando a la actora con quince días de antelación. Además, se podrá comunicar con ellos por teléfono, videoconferencia u otros recursos semejantes diariamente entre las 18,00 y las 20,00 horas del horario de Inglaterra.

En este caso el demandado seguirá abonando las pensiones alimenticias de los hijos que a la fecha de la sentencia recurrida ascienden a 698,72 Euros mensuales.

2º) Confiere plena libertad a las menores Nieves y Sofía (que en ese momento cuentan 16 años de edad), para que puedan decidir por sí su traslado o no a Inglaterra y posterior residencia, y para el caso de que una de ellas prefiera quedarse en España, quedará bajo la guarda del demandado que proveerá a los alimentos de la misma, reduciéndose su obligación a abonar a la actora en 1/3, y si fueren las dos, su obligación se reducirá en 2/3.

3º) Los tres hijos comunes mantendrán su afiliación a la Seguridad Social española, y los gastos extraordinarios de los mismos, serán asumidos al 50 % por ambos progenitores.

4º) Se mantienen el resto de pactos aprobados en el convenio regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio.

5º) Se desestiman las restantes pretensiones formuladas por las partes.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Cayetano, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) El importe fijado de la pensión de alimentos en el supuesto de que las hijas comunes decidan quedarse en España y pasar a residir en compañía de su padre. B) El modo o forma de abono de los billetes de avión de los hijos y del Sr. Cayetano en los periodos de vacaciones de los hijos. C) El modo en el que deben abonarse los gastos extraordinarios de los tres hijos y la obligación de comunicación de los mismos para poder reclamar el 50 % de su importe.

Por su parte la actora Sra. Esperanza, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, y a su vez, impugna la sentencia recaída en la primera instancia en los siguientes extremos: 1º) Importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes. 2º) Concesión de libertad a las menores, Nieves y Sophiie, para decidir sobre su traslado a Inglaterra. 3º) Mantenimiento de la afiliación de los menores a la seguridad social española.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación que se interpone por la representación del demandado Sr. Cayetano.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, los pronunciamientos que se impugnan por el demandado y que resultan controvertidos en el presente recurso de apelación son los siguientes:

A) El importe fijado de la pensión de alimentos en el supuesto de que las hijas comunes decidan quedarse en España y pasar a residir en compañía de su padre.

Lo primero que debe realizarse para resolver este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia, es interpretar de forma correcta el punto 2) del fallo de la referida resolución: ' Confiere plena libertad a las menores Nieves y Sofía (que en ese momento cuentan 16 años de edad), para que puedan decidir por sí su traslado o no a Inglaterra y posterior residencia, y para el caso de que una de ellas prefiera quedarse en España, quedará bajo la guarda del demandado que proveerá a los alimentos de la misma, reduciéndose su obligación a abonar a la actora en 1/3, y si fueren las dos, su obligación se reducirá en 2/3'.

Pues bien, con independencia de la consideración de la parte recurrida sobre que la sentencia se extralimita dejando la decisión sobre su traslado de residencia en manos de los menores, es lo cierto que lo que se contempla en dicha cláusula es la posibilidad de que las menores Nieves y Sofía puedan decidir no trasladarse con su madre a Inglaterra, pero es cierto que dicho pronunciamiento no les concede a las menores la facultad de que una vez decidido su cambio de residencia y teniendo su domicilio en Inglaterra junto a su madre y encontrándose allí escolarizadas, que puedan decidir su cambio de domicilio en contra de la persona que tiene atribuida su guarda, por lo que constando que las dos hijas en cuestión han trasladado su domicilio a Inglaterra donde se encuentran escolarizadas sin que conste incidencia alguna al respecto, es evidente que ha tenido lugar una carencia sobrevenida de objeto sobre la cuestión que se plantea en esta alzada, por cuanto no puede resolver este tribunal sobre una cuestión que ha quedado consolidada como es el la residencia de las menores en Inglaterra sin que quede a la discreción de las menores el cambio de residencia de Inglaterra a España, puesto que la previsión que se realiza en la sentencia recurrida es que una de las hijas o las dos decidan quedarse en España ante el cambio de residencia de la madre, cuestión que no ha sucedido y que en lo sucesivo no puede quedar a la discreción de la hija menor de edad, y para el supuesto de un cambio de residencia una vez adquirida la mayoría de edad, nos encontraríamos ante un supuesto de cambio sustancial de las circunstancias, debiendo plantearse la cuestión en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas definitivas.

B) Sobre el modo o forma de abono de los billetes de avión de los hijos y del Sr. Cayetano en los periodos de vacaciones de los hijos.

Establece la sentencia recurrida que como consecuencia del cambio de residencia de la actora en compañía de los hijos menores de edad de España a Inglaterra, la actora abonará los dos viajes de ida y vuelta del demandado a Inglaterra para que este pueda comunicar y estar con los menores durante la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Verano, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares, lo que se desprende como correcto dado que la decisión adoptada por la Sra. Esperanza supone un incremento de los gastos que no deben ser soportados, al menos de forma exclusiva por el ahora recurrente, siendo que la resolución recurrida no se pronuncia sobre los gastos que originan los viajes de los tres hijos comunes de los ahora litigantes, debiendo establecerse al respecto que los gastos de los billetes de los hijos en los traslados que realicen en los periodos de vacaciones escolares deberán ser soportados por mitad por ambos progenitores, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo articulado en el recurso de apelación.

C) Sobre el modo en el que deben abonarse los gastos extraordinarios de los tres hijos y la obligación de comunicación de los mismos para poder reclamar el 50 % de su importe.

Solicita el recurrente que se precise que los gastos extraordinarios de los hijos, salvo en el caso de los gastos médicos necesarios y/o urgentes, para que deban ser asumidos al 50 % por ambos progenitores deberán ser consensuados, siendo necesario que exista una comunicación fehaciente por correo electrónico del progenitor que considere necesaria la realización del gasto extraordinario y la posterior aceptación expresa del otro progenitor.

Debemos aclarar una vez más que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

TERCERO.-Sobre la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por la demandante.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la representación de la Sra. Esperanza, impugna la sentencia recaída en la primera instancia, en lo relativo a los pronunciamientos que ahora enumeramos:

1º) Importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes Nieves de 17 años en la actualidad, Sofía de 17 años igualmente, y Ignacio que cuenta en la actualidad 15 años de edad.

Reitera la actora impugnante que procede elevar la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas a cargo del progenitor no custodio a la cantidad de 900,00 Euros mensuales (viene abonando la suma de 698,72 Euros en la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia), sin embargo, no consta acreditada circunstancia alguna que pueda llevar a considerar un incremento razonable de la pensión de alimentos que viene abonando el padre, ya que consta acreditado que se ha visto afectado por un ERE que le supone un importante recorte en la nómina que percibe por su trabajo, a lo que debe añadirse el gasto que le supone el nuevo régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida de querer mantener el contacto con sus hijos y ello pese a la previsión de que el coste de los billetes de avión del Sr. Cayetano durante las vacaciones escolares de Navidad y Verano sean a cargo de la madre, pero el padre asume otros gastos como la mitad de los importes de los billetes de los hijos etc.

Por otro lado, la Sra. Esperanza, en la fecha que recae la sentencia en la primera instancia se encuentra cobrando el desempleo sin que se acredite que su situación ha empeorado con el tiempo, y ello al margen de que uno de los motivos para el cambio de residencia era precisamente de tipo personal pero también laboral y económico. Finalmente, consta igualmente acreditado que la madre impugnante ha procedido a la venta de su vivienda en España por un importe de 300.000,00 Euros, por lo que no puede considerarse que se encuentre en una situación económica menos holgada que la que pudiera mantener cuando se establece la pensión de alimentos de los hijos comunes del matrimonio formado por los ahora litigantes, sin que por otro lado se hayan puesto de manifiesto necesidades especiales de los hijos en su nueva residencia, por lo que procede desestimar este motivo de la impugnación articulada por la demandante.

2º) Sobre la concesión de libertad a las menores, Nieves y Sophiie, para decidir sobre su traslado a Inglaterra.

Ya ha quedado resuelto este motivo de la impugnación de la sentencia articulada por la demandante al resolver sobre el recurso de apelación del demandado, por lo que lo damos íntegramente por reproducido, de forma que habiéndose verificado el cambio de residencia de las hijas comunes, que han pasado a residir en compañía de su madre en Inglaterra, resulta evidente que concurre una carencia sobrevenida de objeto.

3º) Sobre el mantenimiento de la afiliación de las menores a la seguridad social española.

Asiste la razón a la parte impugnante sobre que dicha previsión no encuentra una justificación, ya que establecido el domicilio de los menores en Inglaterra lo lógico es que gocen de los beneficios del sistema existente en ese País, y en el caso de que encontrándose en España los hijos, necesiten de una asistencia sanitaria la misma puede encontrarse cubierta por el sistema inglés, y en su defecto tendrá la consideración de un gasto extraordinario (gasto médico o sanitario no cubierto por el sistema asistencial correspondiente o por Mutua privada), el cual será a cargo de ambos progenitores por mitad en la forma que se determina en la sentencia recurrida, por lo que de forma evidente procede estimar este motivo de la impugnación formulada por la Sra. Esperanza contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de forma fundamental del traslado de domicilio de la actora impugnante, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cayetano, contra la sentencia de 30 de julio de 2.018, recaída en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 8/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Esperanza, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo relativo a que los gastos de desplazamiento de los hijos comunes para pasar las estancias de las vacaciones escolares de Navidad y Verano, serán a cargo de ambos progenitores por mitad.

De igual forma debemos precisar que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por el recurso de apelación interpuesto.

Por otro lado, estimamos igualmente de forma parcial la IMPUGNACION de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 30 de julio de 2.018, formulada por la demandante DOÑA Esperanza, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a que se deja sin efecto el pronunciamiento de la referida resolución que acuerda que se mantenga los tres hijos comunes su afiliación a la Seguridad Social española.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.