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Sentencia CIVIL Nº 772/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 678/2019 de 07 de Noviembre de 2019
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 07 de Noviembre de 2019
Tribunal: AP - Granada
Ponente: AGUADO MAESTRO, ANGELICA
Nº de sentencia: 772/2019
Núm. Cendoj: 18087370032019100744
Núm. Ecli: ES:APGR:2019:2133
Núm. Roj: SAP GR 2133:2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN nº 678/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1815/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A nº 772
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 7 de noviembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 678/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1815/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Victoria y don Amadeo,representados por el procurador don Francisco Requena Acosta y defendidos por el letrado don Isaac Simón Avila Rodríguez; contra Caixabank, S.A., representado por la procuradora doña Mª Luisa Guzmán Herrera y defendido por el letrado don Pedro Hernández-Carrillo Fuentes.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Requena Acosta, en nombre y representación de DOÑA Victoria y DON Amadeo, contra CAIXABANK S.A. y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad del Pacto Quinto (gastos) contenida en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecario otorgada el 18 de abril de 2.011 ante el notario de Andalucía don Emilio García Alemany, con número de protocolo 383, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación y tasación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación. 2.- Declaro la nulidad por abusividad del Pacto Cuarto (comisión de apertura), contenida en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecario otorgada el 18 de abril de 2.011 ante el notario de Andalucía don Emilio García Alemany, con número de protocolo 383. 3.- Condeno a CAIXABANK S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas. 4.- Condeno a CAIXABANK S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (630, 89 euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.5.- Las costas se declaran de oficio'.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.
Fundamentos
PRIMERO:El 24 de septiembre de 2017 doña Victoria y don Amadeo presentaron demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban dos acciones individuales de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación incluidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria otorgada el 18 de abril de 2011, en concreto, la comisión de apertura a favor de la CaixaBank fijada en la cantidad de 600 euros, sin que hubiera disposiciones posteriores pues desde el primer momento se les entregó la totalidad del crédito de 120.000 euros y la cláusula de gastos, solicitando que la entidad financiera fuera condenada a pagarles 3.616, 58 euros por los gastos de notaría, registro, impuesto de actos jurídicos documentados, tasación, gestoría y la comisión de apertura.
La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad por abusiva de la comisión de apertura y la nulidad parcial de la cláusula de gastos, pero solo condena a la CaixaBank a pagar a los prestatarios 630, 89 euros por el 50% de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de la factura del Registro de la Propiedad, sin condenar a la CaixaBank a devolver la comisión de apertura; la parte actora presentó un escrito solicitando la aclaración de la sentencia únicamente en cuanto a los gastos de tasación del inmueble, que fue resuelto por auto de 17 de mayo de 2019; y frente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura CaixaBank, S.A., interpone recurso de apelación.
SEGUNDO:El recurso de apelación debe prosperar, entre otras cosas, porque nada se alegó en la demanda sobre la falta de transparencia de la comisión de apertura, que además debemos considerarlo superado o cumplido, en palabras de la reciente STS nº 44/2019 de 23 de enero porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio.
El interés remuneratorio y la comisión de apertura como partes principales del precio del préstamo son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo -estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.-, muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio.
Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura -respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo'- y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' -respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'-. Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.
Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
No puede exigirse que la entidad bancaria para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
La comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, expresado en la nota informativa de la escritura, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por este motivo la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, y no procede declararla abusiva.
Todo ello, conforme a las STS 44/2019, de 23 de enero.
En consecuencia procede estimar el recurso y dejar sin efecto la nulidad acordada de la comisión de apertura, sin pronunciamiento en cuanto a la restitución del importe pagado por tal estipulación, pues la sentencia no condenó a su reintegro.
TERCERO:En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos el recurso de apelaciónpresentado por CaixaBank, S.A., y revocamos parcialmente la sentencia de 24 de enero de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 1815/2017, seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 9 bis de Granada y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, incorporada en el pacto cuarto de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgada entre las partes el 18 de abril de 2011, confirmando el resto de la resolución, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.