Sentencia CIVIL Nº 772/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1301/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0003321
Recurso de Apelación 1301/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 437/2015
APELANTE: D. Ezequias
PROCURADOR: D. ARMANDO MUÑOZ MIGUEL
APELADA: Dña. Gracia
PROCURADORA: Dña. GLORIA BERLINCHES GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso bajo el nº 437/2015, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Ezequias , representado por el Procurador don Armando Muñoz Miguel.
De otra, como apelada, doña Gracia , representada por la Procuradora doña Gloria Berlinches
González.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 35/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Gracia contra D. Ezequias , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges y contraído el día 12 de septiembre de 1997, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter definitivo, las siguientes medidas, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que debo acordar y acuerdo como medidas definitivas respecto de los hijos menores, las acordadas en auto de medidas provisionales de fecha 21 de noviembre de 2015 No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Civil en el que consta el matrimonio de los cónyuges.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a las actuaciones y que será notificada a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, que se preparará ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ezequias , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Gracia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de don Ezequias , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 5 de marzo de 2018, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos, anteriormente recogidas, entra las que se impugna que se atribuye la custodia de los dos hijos a la madre, la pensión alimenticias para cada hijo de 500 €; y la pensión compensatoria de la esposa. Interesa una custodia compartida, una pensión alimenticia para cada hijo de 300€ mensuales, y una pensión compensatoria de 200€ mensuales con una limitación de un año, condenando en costas a la contraparte si se opusiera.

Se alegan como motivo del recurso: primero error en la valoración de la prueba, en relación con la custodia compartida, 92.8 CC y la jurisprudencia del TS; segundo, infracción del art. 97 CC y de la jurisprudencia del TS reciente, y error en la valoración de la prueba en la pensión compensatoria; tercero, infracción del articulo 93 y 145 CC, en la concesión, alcance y límite temporal, y error en la valoración de la prueba en los alimentos que ha de pagar el padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, en especial a la custodia solicitada por el padre, teniendo en consideración la edad de la menor al tiempo de la exploración; solicita la confirmación de la sentencia, y la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, considera que no existe error en la valoración de la prueba, acordando no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada; y por la temeridad del recurrente que se le condene en cotas de la alzada.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se alega por la parte recurrente en que existe error en la valoración de la prueba, en relación con la custodia compartida, 92.8 CC y la jurisprudencia del TS, considera que la guarda y custodia de los dos hijos debe de ser compartida, que la sentencia no tiene en cuenta todos los hechos, porque se inició en el 2015, han pasado tres años, se insiste en que dos ocasiones la hija ha denunciado a la madre viviendo unos meses con su padre, que no ha existido exploración del hijo menor, que no se ha determinado la inhabilidad del padre, pidiéndole los hijos que este con ellos la mitad del tiempo, que ambos son buenos padres, y los hijos pasan tiempo con uno y otro, el tiempo transcurrido entre el auto de Medidas Provisionales y la sentencia, que el sistema de custodia compartid no perturba a los hijos, y lo solicita por meses alternativos.

En principio la modalidad de custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, "' Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'". La STS de 29 de abril de 2013, y STS 25 noviembre de 2011, reiterada por la Sentencia de 12 de diciembre de 2013, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "' la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La STS de 25 de abril de 2014, reitera el interés de los menores, que la custodia compartida no es excepcional ( STS 12 de julio de 2012), y los criterios y circunstancias que han de tenerse en cuenta para su valoración. En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012, pone de manifiesto, que: " 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, tenemos que destacar los siguientes hechos; se rompe la convivencia en mayo de 2015, la madre presenta la demanda en mayo del mismo año 2015, y el padre en la contestación a la demanda interesa medidas provisionales, dictándose Auto el 21 de noviembre de 2015; el matrimonio tiene dos hijos, Sara , nacida el NUM000 -2002, de 17 años en la actualidad y Pascual de 13 años, nacido el NUM001 -1006; se practicó la audiencia de la menor, Sara el 23 de junio de 2016, posteriormente el 17-1-2018 de nuevo por el tiempo transcurrido se la oyó de nuevo, manifestando que quería vivir con su madre y su hermano, que la madre es quien se preocupa de sus estudios, que es cierto que vivió unos meses con su padre; consta en autos informe pericial socio familiar (fs. 323-326), los menores han estudiado en CEIP y el IES del barrio donde viven, Pascual tiene diagnostico oficial por DIRECCION001 y necesidades educativas especiales; Sara ha recibido tratamiento psicológico en el Centro de Orientación Familiar privado, la dinámica relacional con su hija, y las dos denuncias a la madre han sido anteriores a la fecha de elaboración del Informe de junio de 2017, en concreto en abril de 2016; existe un expediente en los Servicios Sociales Programa de Infancia y Familia, y en la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección de menores de 27-1-2017; Se recomienda en el informe que la hija menor sea atendida en el Servicio Integral del Ayuntamiento al que ha sido derivado, apreciándose una adicción al móvil; y la conveniencia de continuar con el proceso de intervención familiar y Educativa iniciado en el Programa de Infancia y Familia de los servicios Sociales de Rivas.

Teniendo en consideración la edad de la hija Sara , de 17 años, que continua conviviendo con su madre, y muy próximamente elegirá libremente con que progenitor convivir, y la necesidad del hijo menor de un ambiente familiar con normas claras y rutinas que favorezcan un clima de aprendizaje escolar, por su situación personal, las diferencias de los padres en la organización y valoración de los deberes de los hijos, su distinta permisividad, las diferencias existentes realmente significativas en los criterios educativos, entre los padres; quienes tienen una relación que no es buena, no solo por la ruptura afectiva sino también por los problemas y diferencias existentes, en especial en el ámbito económico, que llega a generar disfunciones relevantes; ello unido a la falta de una real organización del padre y de un programa de paternidad responsable para sus hijos; valorada toda la prueba obrante se comparte por esta Sala la valoración del informe, considerando conveniente, en este supuesto concreto que la guarda y custodia la tenga la madre, sin perjuicio de las relaciones frecuentes y regulares con el padre y la comunicación diaria; interpretando el art. 92.7 CC y la jurisprudencia en relación con los presentes hechos y la configuración procesal, considerando en el presente supuesto que es lo más beneficioso en interés de los menores, en especial de Pascual .

Porque la modalidad de guarda y custodia se ha de acordar tras valorar cada supuesto concreto, buscando siempre el interés de los menores, interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92, 93, 94 del CC, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14º, y, la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del TS.

El primer motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se alega por la parte recurrente que en la sentencia existe una infracción del artículo 93 y 145 CC, en la concesión, alcance y límite temporal, y error en la valoración de la prueba en los alimentos que ha de pagar el padre. En concreto se insiste por el padre en que los gastos de los hijos son de 300 € para cada hijo, incluyendo los gastos relativos a la vivienda, vestimenta, matricula, libros, alimentación, etc; que ninguna prueba presenta la madre; que se produce una desproporción entre los padres cuando el necesita más de 600 € (que es lo que le resta pagadas las pensiones) para vivir en condiciones mínimas. La contraparte en su oposición al recurso alega que no es cierto que le restan más de 600 € para vivir, porque percibe mensualmente netas 3.280 €, de ellos 2.680€ de sueldo y pensión, más 600€ que percibe por el alquiler de un inmueble.

Examinadas las actuaciones, y visionado la vistas, aunque sin solución de continuidad, en especial la prueba documental obrante las declaraciones del IRPF del año 2013, 2014, 2015, 2016, del padre, las nóminas del padre de 2015, la abundante documentación bancaria, la certificación de Tecnocom de 21-3-2011, antigüedad que se le reconoce en las nóminas; los datos de la consulta integral de del padre y del matrimonio las tres cuentas bancarias de Ibercaja y sus saldos, dos positivos los bienes inmuebles existentes. El padre abona una renta de 716,25 € Ambas partes reconocen que el padre percibe netas por su sueldo en la entidad Telecom de 2.138,93 €, además percibe una pensión de 541,54€, lo que hace un total de 2.138,93 €, y además de lo anterior cada cónyuge se está quedando la renta de una apartamento de los que tienen en el Cami DIRECCION003 en DIRECCION002 , que suponen 600 € mensuales, el padre ha de atender el gasto de la vivienda de alquiler, y a los hijos cuando se encuentran a su cuidado; la madre tiene la renta de 350 € de un apartamento en DIRECCION002 y otro apartamento de 550 € en la c/ DIRECCION004 de Madrid; en el curso 2015/2016 el menor Pascual figura de alta en el comedor escolar, aunque la madre no trabaja fuera del hogar, abonándose 108,45 € mensuales, los hijos acuden a centros públicos; con estos datos la pensión de alimentos fijada a cada hijo se considera adecuada y proporcionada a la situación de cada uno de los progenitores y a los gastos medios de la edad de los menores.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Pensión compensatoria.

Se insiste por la parte recurrente en que existe infracción del art. 97 CC y de la jurisprudencia del TS reciente, y error en la valoración de la prueba en la pensión compensatoria, debiéndose fijar la pensión compensatoria de la esposa en 200€ mensuales y por el plazo máximo de dos años.

El matrimonio tiene el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, se contrajo en 12 de septiembre de 1997, ha durado 20 años hasta el divorcio, y 18 hasta el Auto de Medidas Provisionales, en ellos la madre consta que trabajo inicialmente en el Club Internacional del Libro desde 2000 a 2007, y en la Galería del coleccionista desde 1986 a 2000, percibió prestación por desempleo entre el 8-11-2003 a 17-11-2005, no consta que figure como demandante de empleo; en su curriculum figura haber estudiado COU, y trabajado más de 20 años, con experiencia en marketing; posteriormente se ha dedicado íntegramente a la familia; al tiempo de la ruptura tenía 49 años, y experiencia laboral; la resolución impugnada fija una pensión compensatoria de 400€ sin plazo ninguno.

Valoradas todas las circunstancias se considera que la Sra. Gracia se ha mantenido alejada del mercado laboral desde 2007, después de percibir durante dos años la prestación por desempleo, viviendo de los ingresos obtenidos por el esposo, sin obtener sus propios ingresos, dedicándose a la familia, el marido y los dos hijos, encontrándose por su edad, de 53 años en la actualidad, en situación difícil de poder incorporarse al mercado laboral, además de las dificultades que pueda tener por su falta de preparación o cualificación.

Ha trabajado se ha dedicado a la familia, aunque ha podido obtener sus propios ingresos y tener su propia vida laboral; la situación económica del padre es reconocida con unos ingresos mensuales netos de 3.270 € tiene un empleo fijo y regular; ambos tienen un patrimonio en Madrid, y dos apartamentos en DIRECCION002 , la sociedad legal de gananciales está pendiente de liquidación; Todo ello lleva a esta Sala a confirmar la resolución recurrida, por entender que la ruptura matrimonial le produce un desequilibrio económico en relación con el esposo y con su situación anterior en el matrimonio, por lo que la esposa tiene derecho a percibir pensión compensatoria con cargo al esposo, que deberá tener carácter indefinido, sin que ello se pueda confundir con vitalicio, por no ser lo mismo, sin que se aprecie causa suficiente valoradas las circunstancias existentes previstas en el art. 97 del Código Civil, en especial, duración del matrimonio, dedicación a la familia, historial laboral de la esposa, etc., para establecerla como solicita el esposo solo por un periodo de dos años, ni para reducir la cuantía en consecuencia debe confirmarse la sentencia con la matización de que la pensión tiene un carácter indefinido, desestimándose el motivo del recurso.

El motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso no procede imponer las costas en el presente recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Ezequias , contra la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , entre dicho litigante y doña Gracia , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 437/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1301 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe