Sentencia CIVIL Nº 772/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1429/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 1

Recurso de Apelación Civil 1429/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 281/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE CORDOBA

SENTENCIA Nº 772/2020

MAGISTRADOS:

Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

En Córdoba, a diecisiete de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 281/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Alvaro y Dª. Sofía, representados por el Procurador SR. GUTIÉRREZ VILLATORO y asistidos del Letrado SR. AGUILERA BERENGUER, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador SR. CASTILLO GONZÁLEZ y asistida del Letrado SR. LÓPEZ CASERO, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANKIA, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 4 de julio de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 281/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'SE ESTIMA la demanda presentada por D. Alvaro y Dª. Sofía, representados por el Procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y defendidos por el Letrado Sr. Aguilera Berenguer, contra la entidad bancaria BANKIA, representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez, declarándose la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la cláusula financiera tercera bis así como la devolución de las cantidades indebidamente cobrada por dicha cláusula conforme al artículo 1.303 del código civil , del contrato de Préstamo Hipotecario celebrado el día 30 de Noviembre de 2004, y condenándose a la demandada a devolver a los actores las cantidades cobradas indebidamente por dicha cláusula desde la formalización del citado préstamo hipotecario; cantidades que generarán el correspondiente interés legal desde que fueron indebidamente cobradas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 17 de julio de 2020. Con carácter previo a ella, se dio a las partes un plazo que formularan alegaciones sobre la omisión advertida en el fallo de la sentencia de instancia, evacuándolas únicamente la parte apelante.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 4 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 281/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas con imposición de costas a la demandada. Ésta la recurre, aduciendo: a) que no se trata de una condición general, sino particular, al realizarse una negociación individualizada; b) que, en todo caso, supera el doble control de transparencia analizado en la STS de 9 de mayo de 2013; c) la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio del derecho; y d) incorrecta imposición de costas, al existir serias dudas de derecho.

Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos, es preciso poner de manifiesto una serie de negocios jurídicos con el objeto de fijar con claridad el objeto del recurso, dado el tenor literal del fallo de la sentencia. Dicho negocios jurídicos son los siguientes:

1.- Escritura pública de préstamo hipotecario, suscrita por las partes el 30 de noviembre de 2004, en la que se establece una cláusula limitativa del tipo de interés con un mínimo del 2,95 % y un máximo del 14 %.

2.- Escritura pública de novación del anterior, fechada el 23 de febrero de 2007, en la que se amplía el capital prestado y se modifica interés remuneratorio, fijando el suelo en el 3,75 %.

3.- Documento privado de 8 de febrero de 2008, en el que las partes modifican el interés remuneratorio (pasa a índice de referencia más 0,60), indicando expresamente 'la escritura continúa vigente en todos sus términos', por lo que no se modificó la cláusula suelo.

4.- Escritura pública de novación de 3 de febrero de 2015, en la que se vuelve a ampliar el principal y se modifica el interés remuneratorio. En este caso, expresamente se deja sin efecto la cláusula limitativa del tipo de interés, indicando: '(...) mostrando su conformidad a la entidad a las liquidaciones efectuadas'.

Dicho esto, la sentencia de instancia declara 'la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la cláusula financiera tercera bis así como la devolución de las cantidades indebidamente cobrada por dicha cláusula conforme al artículo 1.303 del código civil, del contrato de Préstamo Hipotecario celebrado el día 30 de Noviembre de 2004'. Es decir, se refiere únicamente de forma expresa a la escritura de préstamo de 2004. Sin embargo, una interpretación global de la misma pone de manifiesto que la nulidad se extiende también a la cláusula suelo objeto de la novación de 23 de febrero de 2007, ya que en los hechos de la demanda se hace mención con claridad a la cláusula suelo contenida en ambos negocios jurídicos y en el suplico expresamente se solicita la nulidad respecto del 'contrato de Préstamo Hipotecario celebrado el día 30 de Noviembre de 2004, posteriormente modificado', habiéndose estimado íntegramente la demanda.

Hecha esta aclaración, pasamos a analizar los distintos motivos del recurso.

SEGUNDO:NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL DE LA CLÁUSULA SUELO.

El recurrente niega que nos encontremos ante una condición general de la contratación, sosteniendo que hubo una negociación individual.

Sobre esta cuestión, debe recordarse que el art. 82.2.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. BANKIA, S.A. no ha acreditado dicha negociación individual, pues ninguna prueba ha propuesto en tal sentido, habiendo admitido únicamente la documental, sin que la entidad bancaria haya interesado la testifical de sus trabajadores que participaron en esa supuesta negociación individual, ni el interrogatorio del actor. Por tanto, respecto de la cláusula suelo, nos encontramos ante una condición general de la contratación, debiendo acreditar la recurrente que supera el control de transparencia en los términos antes expuestos, sin que el mero hecho de haberse producido diversas novaciones contradiga lo anterior.

TERCERO:SUPERACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA SUELO.

En primer lugar, sostiene el recurrente que la cláusula es clara y comprensible. Sin embargo, tal afirmación resulta inocua, puesto que la claridad y comprensibilidad se refiere al control de incorporación y no de transparencia, siendo la no superación de este último el que ha dado lugar a la declaración de nulidad.

Lo decisivo, como ha indicado el TS en numerosas ocasiones, es que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. De la mera lectura de la cláusula en cuestión no se obtiene ese conocimiento.

El recurrente invoca también la STS de 9 de marzo 2017, según la cual los parámetros establecidos por STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo 2017 señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Insiste el recurrente en las sucesivas novaciones. Sin embargo, éstas, lejos de corroborar la tesis del recurrente, la contradicen. En este sentido, resulta significativo en relación a la importancia dada por la entidad bancaria a la cláusula suelo el contenido de la escritura de novación de 23 de febrero de 2007. En su exponendo primero se resumen las 'condiciones financieras más significativas', haciendo mención al capital, intereses remuneratorios y de demora y comisiones. Pues bien, respecto del interés remuneratorio no dice absolutamente nada sobre la cláusula suelo, limitándose a señalar: 'interés nominal: 3,50 fijo inicial, resto variable Euribor más 0,75 puntos'. Por tanto, para la entidad bancaria la importancia que la cláusula suelo tenía para los prestatarios era nula, por lo que la información dada a los mismos sería acorde a ello.

El recurrente alude también a la labor del Notario. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

También alega la recurrente que los actores firmaron una oferta vinculante respecto de la escritura de 2004, que acompaña como documento nº 4 de la contestación.

La Jurisprudencia ha mitigado la importancia de la denominada oferta vinculante en aras a acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Esa solicitud y oferta no determina que se den los parámetros antes expuestos sobre la necesaria transparencia relativa a la cláusula suelo. En este sentido, puede citarse la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014), que afirma que 'una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.El mismo criterio sigue la STS de 22 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2055/2018), que sostiene que 'la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

En el presente caso, la oferta vinculante firmada por los prestatario no aporta nada distinto de los que consta en la escritura pública de constitución del préstamo, por lo que tampoco puede entenderse como un elemento informativo adicional que permita al prestatario advertir la trascendencia económica y jurídica de la cláusula durante la vida del contrato. En todo caso, dicha oferta facilitaría la comprensión gramatical de la estipulación, pero no colaboraría en el segundo control de transparencia o transparencia cualificada, relativa al conocimiento de la repercusión económica que la condición tiene en la vida del préstamo.

Por tanto, el motivo carece de fundamento.

CUARTO:ACTOS PROPIOS Y RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.

La recurrente alude a la doctrina de los actos propios, al haber hecho frente los actores a las consecuencias de las cláusulas cuya nulidad interesa durante años. En relación a ello, debe ponerse de manifiesto que no se alude al contenido de la escritura de novación de 2015, y en concreto al tenor de la estipulación 2ª (IV bis) respecto de las liquidaciones practicadas.

Ya hemos dicho en numerosas ocasiones que cumplir las consecuencias de una cláusula nula durante un lapso de tiempo largo no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que tal doctrina no se aplica en los supuestos de falta de conciencia de la ilicitud de la situación jurídica controvertida. Así, nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018) indicamos que 'forzoso es analizar la incidencia que tiene en el caso de autos el principio de no ir contra los actos propios puesto que se indica en el recurso que durante más de 18 años ningún reproche ni reparo ha puesto a su pago, por lo que la actuación del demandante supone un acto propio equivalente a su aceptación.

Este Tribunal considera que no puede decirse que sea un acto propio en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado:

a) Que dichos actos sean válidos y eficaces ( SSTS 24 febrero 1986 y 31 octubre 1984 ).

b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor ( SSTS 8 de marzo 1997 y 27 enero 1986 ).

c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor ( SSTS 10 noviembre 1992 , 31 enero 1995 , 7 de abril 1994 , 7 de mayo 1993 ), y, por último,

d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 30 octubre 1995 ).

Vemos, por tanto, que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos gastos sin negociación y que puede que no le correspondan.

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDC U es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto'.

La recurrente sostiene también la existencia de un abuso de derecho por parte de los demandantes, relacionado con un retraso desleal en el ejercicio de su derecho.

La doctrina del retraso desleal es netamente de creación doctrinal y jurisprudencial, entroncando con el artículo 7 del Código Civil. Analizando la misma, nuestra Jurisprudencia ha indicado los requisitos para su apreciación: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará [ STS de 3 de diciembre de 2010 (LA LEY 213871/2010)]. Este criterio ha sido confirmado más recientemente por la STS de 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1316/2019), que señala que 'este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

En este caso, no puede existir dicho retraso desleal cuando la acción se ejercita dentro del plazo de prescripción, sin que la demandada haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia particular para justificar el abuso y sin que los actores hayan generado confianza alguna en la demandada sobre su no reclamación.

Por ello, se desestima el motivo.

QUINTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

La sentencia impone las costas a la demandada, al haberse estimado íntegramente la demanda ( art. 394.1 LEC).

Pretende la recurrente la no imposición de las costas de la instancia, al existir serias dudas de derecho ( art. 394.1.último inciso LEC).

Numerosos procedimientos judiciales conllevan la existencia de dudas sobre aspectos fácticos o jurídicos. Por ello, el legislador utiliza el adjetivo 'serias', que implica que sean relevantes y no la incertidumbre propia de cualquier litigio ante los Tribunales.

Este criterio ha sido mantenido por esta Sala en diversas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 15 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 524/2018), que indica que 'es regla general en materia de costas la aplicación del criterio objetivo del vencimiento de forma que quien ve desestimadas sus pretensiones tendrá la carga de pagar las costas a quien, a la vista del resultado del procedimiento, ha sido traído indebidamente al mismo soportando el consiguiente coste económico, pero deja a salvo los supuestos de existencia de esas serias dudas de hecho o de derecho que el mismo precepto, el artículo 394, dispone. Es lo que se ha venido a denominar 'discrecionalidad razonada' que, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2018, recurso 1923/2015 , 'exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'. Se decía en sentencia de esta Sala de 15.3.2016, recurso 1204/2015 , de que cuando se hablaba de serias dudas de hecho o de derecho, se trataba de 'diversas lecturas según la valoración que se haga de la prueba practicada, en tanto que las segunda se dan cuando la misma cuestión jurídica tiene diferentes respuestas por los Tribunales''.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia en el presente caso la existencia de serias dudas de derecho. De la lectura de la sentencia de instancia no se infiere que el análisis de la prueba o las cuestiones jurídicas hayan generado dudas relevantes de uno u otro tipo al Juzgador de instancia, existiendo, además, en esta Sala un sólido cuerpo de doctrina en el mismo sentido.

En consecuencia, se desestima el recurso.

SEXTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia de 4 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 281/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, si bien se completa la misma en el siguiente sentido: la nulidad también se extiende a la cláusula limitativa del tipo de interés prevista en la escritura de 23 de febrero de 2007 con las consecuencias legales previstas en la sentencia, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.