Sentencia CIVIL Nº 772/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 647/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00772/2021

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8, 2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:audiencia.s2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 01

N.I.G.06015 48 1 2020 0000016

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000647 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000035 /2020

Recurrente: Plácido

Procurador: BEATRIZ CELDRAN CARMONA

Abogado: JUAN MARIA CALERO GONZALEZ

Recurrido: Reyes, MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS VELA ALVAREZ,

Abogado: JOSE MANUEL DE LA FUENTE SERRANO,

S E N T E N C I A nº 772/21

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a ocho de octubre de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000035 /2020, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000647 /2021, en los que aparece como parte apelante/apelada, Plácido, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CELDRAN CARMONA, asistido por el Abogado D. JUAN MARIA CALERO GONZALEZ; e igualmente como parte apelante/apelada, Reyes representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS VELA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL DE LA FUENTE SERRANO, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL Y siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 17-3-21, en el procedimiento DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 35/20 .

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'QueDEBO DECLARAR Y DECLAROhaber lugar a la disolución del matrimonio formado porD. Plácido y Dña. Reyes por divorcio, con la revocación de consentimientos y poderes que pudieren haberse otorgado entre ellos, acordándose las siguientes medidas:

1.-La guarda y custodiade los dos hijos menores en común se atribuye a Dña. Reyes, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestadcompartida entre ambos progenitores.

2.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiara los dos hijos menores y, en consecuencia, a la progenitora custodia con la que conviven.

3.-Se fija como régimen de visitasel siguiente:

3.1.-Régimen ordinario de visitas:

D. Plácido tiene derecho a disfrutar de la compañía de sus dos hijos menores, Melchor y Leticia, los fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a las 14:00 horas (o cuando finalicen las clases) hasta el lunes a la entrada del colegio.

Las semanas en las que los hijos vayan a pasar el fin de semana con su padre, el Sr. Plácido tendrá además derecho a disfrutar de su compañía entre semana los martes y jueves, desde las 14:00 horas (o cuando finalicen las clases) hasta las 20:00 horas en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano.

Las semanas en las que los hijos no vayan a pasar el fin de semana con su padre, el Sr. Plácido tendrá derecho a disfrutar de su compañía entre semana, los martes con pernocta desde las 14:00 horas (o cuando finalicen las clases) hasta el jueves a la entrada del colegio.

La festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará a favor del progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia.

La recogida y entrega de Melchor y Leticia se hará en el domicilio materno cuando no haya colegio, por el Sr. Plácido o algún familiar paterno, al haber cesado ya las prohibiciones de aproximación y de comunicación con la Sra. Reyes.Cumpleaños de los progenitores y festividades del Día del padre y del Día de la madre: los menores permanecerán ese díacon el progenitor al que le corresponda la celebración, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano, aunque coincida con el periodo de visitas del otro progenitor. La recogida y entrega de Melchor y Leticia se hará esos días por aquél progenitor al que corresponda disfrutar de la efeméride.

Cumpleaños de los hijos: Melchor y Leticia lo podrán celebrar con su padre en los años impares y con su madre en los pares, desde las 12:00 horas hasta las 20:00horas en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano, aunque coincida con el periodo de visitas del otro progenitor. La recogida y entrega de Melchor y Leticia se hará en su aniversario por aquél progenitor al que corresponda disfrutar de la efeméride.

3.2.-Periodos vacacionales:

Vacaciones de Navidad: se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades. El primer periodo comprende desde el día que termina el colegio a las 14:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas. El segundo periodo comprende desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

Vacaciones de Semana Santa: coincidirán con el periodo vacacional de los menores, que se dividirá en dos partes, la primera, desde el día que termina el colegio a las 14:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y, la segunda, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

Vacaciones de Verano: coincidirán con los meses de julio y agosto y se repartirán entre los progenitores por periodos de quince días. La primera quincena de julio comprenderá desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el día 16 de julio hasta las 21:00 horas. La segunda quincena dejulio comprenderá desde las 21:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 1 de agosto, siendo la misma alternancia en el mes de agosto.

En periodos vacacionales, escogerá en primer lugar la mitad a disfrutar la madre en los años pares y en primer lugar el padre en los años impares.

3.3.-Otras disposiciones:Los dos hijos podrán comunicarsecon cada uno de sus progenitores tantas veces como quieran.

Los progenitores deberán facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menoresprecisen cuando los tengan en su compañía (DNI, tarjeta sanitaria, etc).

Los dos progenitores tienen derecho a ser informadospor terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, también por separado. Deigual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos, variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4.-Se fija como pensión de alimentosa favor de cada uno de los hijos menores la cantidad mensual de 250 euros (500 euros en total) que deberá ingresar D. Plácido entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta bancaria o libreta de ahorro designada por Dña. Reyes. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose a comienzo de cada año de forma automática.

Ambos progenitores deberán hacerse cargo del total de los gastos extraordinariosde los menores, cuando sean necesarios, debiendo asumir D. Plácido el 60% de los mismos y Dña. Reyes el 40% hasta que tenga trabajo yfigure de alta en la Seguridad Social. Una vez que suceda lo anterior, el abono de los mismos se hará al 50% entre ambos progenitores.

Son gastos extraordinarios necesarios: 1) los tratamientos sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos etc.) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada; 2) las clases de refuerzo que, en el caso específico de Melchor y Leticia, puedan precisar porsu especial situación y sean recomendadas por sus respectivos tutores.

Son gastos extraordinarios optativos los que dependan exclusivamente de la voluntad de los progenitores. A falta de consenso en relación con ellos, el abono será íntegro a cargo del progenitor que haya decidido la realización del gasto. Se entenderá que hay acuerdo si comunicado a la otra parte de forma fehaciente, ésta no se contestara en el plazo de 15 días.

Cualquier gasto extraordinario sólo será exigible previa justificación conla factura o recibo correspondiente.

5.-Se fija como pensión compensatoriala cantidad mensual de 100 euros que deberá ingresar durante doce mesesD. Plácido entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta bancaria o libreta de ahorro designada por Dña. Reyes.

6.-No ha lugar a la suma reclamada por Dña. Reyes en concepto de litis expensas.

No procede la imposición de costas en el presente proceso.',

que ha sido recurrido por las partes Plácido, y por Reyes , habiéndose alegado respectiva oposición así como oposición del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se admitió prueba documental solicitada por Plácido señalándose la audiencia del día 6-10-21, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. El primer apelante-Sr. Plácido- pide la revocación del fallo de instancia alegando error en la valoración de la prueba y errores de derecho, que suponen una disminución de la protección de los menores. Así, en relación a la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor custodio (la Sra. Reyes), debe modificarse pues ésta ha constituido un nuevo núcleo familiar, conviviendo con su actual pareja en aquel domicilio; y, en relación a la pensión compensatoria, dice que la Sra. Reyes es Licenciada en Físicas y, por tanto, hábil para acceder al mercado laboral; por ello, debe rechazarse la pensión compensatoria que se concede en la Sentencia, máxime cuando existe acreditación de que la Sra. Reyes percibe ingresos como víctima de violencia, de la ayuda por dependencia de su hija Leticia; de becas y de actividad desarrollada en redes sociales (clases on line).

Y, en cuanto a la pensión de alimentos, considera más ajustada la cantidad de 400 € porque deben tenerse en cuenta los gastos a los que ha de hacer frente el apelante y la propia situación económica de la madre.

Finalmente, alude el apelante a que en la vista del divorcio solicitó, como petición alternativa o subsidiaria, el establecimiento de la custodia compartida, que ahora considera como la más beneficiosa para los hijos.

SEGUNDO. El segundo apelante- Sra. Reyes- pide la revocación del fallo de instancia para que se fije como pensión de alimentos a cargo del Sr. Plácido, la de 392 € mensuales para cada hijo (784 € en total); pues dice que la sentencia no tiene en cuenta que los ingresos de la madre han disminuido considerablemente al dejar de percibir los 435 € que recibía hasta ahora y sólo percibe 291 € de ayuda a la dependencia.

Esas mismas consideraciones, son las que, según la apelante, deben aumentar la pensión compensatoria desde los 100 € en doce meses hasta los 400 € durante dos años.

Finalmente, la Sra. Reyes también considera desacertado que se le imponga atender a los gastos extraordinarios en el 40 % de su coste, en lugar del 20 % como era hasta sentencia.

En cuanto a la denegación de las Litis expensas considera que debe corregirse, pues el esposo dispuso de los bienes gananciales impidiendo así a la Sra. Reyes poder designar profesionales de su elección que asumieran su defensa, compeliéndola a acudir a la justicia gratuita.

TERCERO. Comenzaremos el exámen del recurso de apelación, abordando la cuestión de si procede o no decretar el régimen de guarda y custodia compartida que el Sr. Plácido ya propuso, como petición subsidiaria, para el caso de que no se le reconociese a él la guarda y custodia exclusiva de ambos hijos.

Sobre la guarda y custodia compartida nos hemos pronunciado ya en reiteradas ocasiones precedentes, en las que nos hicimos eco de las recientes sentencias del T.S. que aconsejan este régimen como el normal y ordinario.

En este sentido nos remitimos a nuestra sentencia nº 174/2018, de 2 de mayo, dictada en el R.A. nº 1038/2017, en cuyos fundamentos de derecho 3º y 4º decimos:

' En lo que se refiere al primero de los recursos que se examinan, hemos de remitirnos a la jurisprudencia consolidada sobre guarda y custodia compartida.

Así, en nuestras sentencias nº 118/2017, de 6 de abril, R.A. nº 82/2017 y nº 169/2017, de 16 de mayo, R.A. nº 485/2015 , ya decíamos:

"El recurso no puede prosperar, como así también lo informa el Ministerio Fiscal en cumplimiento de su función de promoción del superior interés de los menores, en esta clase de procedimientos.

Y es que, en efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 'Esta Sala ha reiterado que la interpretación del Art. 92.5, 6 y 7 del CC. Debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia 257/2013, de 29 de abril y en la de 28 de febrero de 2017 , de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mútuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del Art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionar con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

"La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las Sentencias 545/2016 ; y 638/2016 , está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el Art. 92 del C.C . ni el Art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél".

Por su parte, la Sentencia de 17/1/2017 dice que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores'.

Y en fin, la Sentencia de 21-12-2016, también del Tribunal Supremo 'El hecho de que esta Sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen, si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarla de contenido... La doctrina jurisprudencial impone la consideración del interés del menor, pero atendiendo al caso concreto'."

Aplicando esa doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, se observa que, en efecto, lo establecido en la sentencia que se apela es un régimen de guarda y custodia compartida, por lo cual debe acogerse este primer motivo del recurso , toda vez que se aprecia la concurrencia de los requisitos que, según aquella doctrina deben existir para adoptar el régimen de custodia compartida, habida cuenta de que no costa, en los autos, que exista conflictividad entre los padres que desaconseje la proclamación de ese régimen. La referencia que hace la Sra. Gabriela a un episodio relacionado con la recogida del menor a la salida del colegio, a que se alude en el documento obrante al folio 448 no pasa de ser un hecho puntual que, por sí solo, no denota esa conflictividad que podría impedir la custodia compartida.

Por otra parte las relaciones padre/hijo según también se constata, tras el examen de los autos, es suficientemente entrañable y afectuosa, como para posibilitar un contacto más estrecho, como es propio de la custodia compartida; si a ello se une que, en los autos, no existe prueba de la que se deduzca que bien el padre, bien la madre, no cuenten con capacidad suficiente y aptitudes adecuadas para atender al hijo común, de manera eficaz y satisfactoria, es obvio que debe concluirse que, el interés prevalente del menor aconseja el establecimiento de la custodia compartida.

En definitiva, declarar que el régimen estatuido por la sentencia de instancia es, en realidad, una guarda y custodia compartida y como tal debe quedar reflejado expresamente en la resolución definitiva, es conforme con los postulados del principio del 'favor filii', contemplado en nuestra legislación nacional e internacional (Convenio de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, Art. 9; Carta Europea de Derechos del niño, de 21-9-1992, Apartado 15; Constitución española, Art. 39.2; Ley Orgánica 1/1996, 15 de enero del Protección del Menor , modificada por Ley Orgánica 8/2015, 15 de julio, Art. 2 y Cc. Art. 92), toda vez que, de esa ,manera se hace efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis; y el establecimiento de tal régimen exige un mayor compromiso y una colaboración de los progenitores tendentes a que este tipo de contenciosos se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación completamente protoco9laria del progenitor no custodio con el hijo que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desintencivarla, tanto desde la relación del no custodio con el hijo, como de éste con aquél.

Aunque, en la práctican, este sistema puede ser más complejo que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, la redacción del Art. 92 del Código Civilno permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite hacer efectivo el derecho del hijo a relacionarse con ambos progenitores, máxime en supuestos como el que nos ocupa en que existe respeto mútuo en sus relaciones personales, los padres vienen cumpliendo sus deberes en relación al hijo y la práctica anterior de ambos en sus relaciones con el menor era también la de compartir su tiempo con el hijo ( SS.TS. 29-4-2013 , 25-4-2014 , 2-7-2014 ; 10-1-2018 ).'

Así mismo, nuestra Sentencia nº 283/2020, de 25 de mayo, dictada en el R.A. nº 962/2019, en cuyo fundamento de derecho 2º decimos:

' Es doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por esa medida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento de los deberes de los progenitores en relación con los hijos; el respeto mútuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La redacción del Art. 92 C.c . No permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e, incluso, deseable, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos padres, aún en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sean ( SS.T.S. 25/04/2014 ; 05/12/2016 ).

Por su parte, la Sentencia de 19 de julio de 2013 , señalaba que prima el interés del menor y este interés, que ni el Art. 92j del C.c . ni el artículo 9 de la Ley Orgánica Nº 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, que sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con los hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende con esta medida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo, a sus padres, la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece que es, también, lo más beneficioso para ellos ( S.T.S. 02/04/2014 ).

También se ha señalado que las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial. La existencia de desencuentros propios de esas crisis, no impide que se adopte ese régimen, salvo que afectaren, de manera relevante, a los menores.

Finalmente, también manifiesta nuestro Tribunal Supremo (SS. 17/01/2017 ) que, para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente, en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, pues, obviamente, ese beneficio e interés del menor puede quedar comprometido cuando no existe acuerdo y sí un importante grado de conflictividad entre los progenitores.

Por último, se repite constantemente que el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores, porque la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor (conforme exige el Art. 39.2 de la Constitución ); porque la guarda y custodia compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores ( SS.T.S. 27/09/2011 ; 07/03/2017 ).'

Y finalmente, en nuestra sentencia nº 321/2021, de 15 de abril, R.A. nº 14/2020, en cuyo fundamento de derecho 4º se lee:

'Decisión del tribunal: la custodia compartida, en este caso, se ajusta mejor al interés del menor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio).

Dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 370/2017, de 9 de junio).

Pues bien, a la vista de las alegaciones y de las pruebas practicadas, no hay circunstancias relevantes que desaconsejen en este caso dicho régimen.

En su escrito de oposición al recurso, la madre ha insistido mucho en que el padre no ha sido todo lo solícito y diligente con su hijo. Le echa en cara que no pasó con él todo el tiempo del que disponía. A la par, da especial relevancia al hecho que haya sido ella quien se ha volcado más en el cuidado del hijo común.

Ahora bien, ser una madre excelente e implicarse más que nadie en la atención del hijo no es motivo bastante para excluir una custodia compartida.

Ya hemos dicho muchas veces que, en la atención y cuidado de los hijos, existe a veces un reparto de papeles entre los progenitores. Es algo natural y lógico. No es necesariamente de mejor condición el progenitor que pasa más tiempo con el menor ( sentencia 907/2020, de 9 de diciembre de esta sección 2ª de la Audiencia Provincial). La mayor implicación de un progenitor en el cuidado de un hijo no hace nacer a su favor un crédito de cara a la custodia. Por supuesto que las habilidades y el compromiso de los padres para con los menores cuentan, y cuentan mucho. Es condición necesaria, pero no suficiente para establecer un régimen de custodia u otro. La capacidad de doña Mónica como madre no diluye o atenúa la capacidad de don Íñigo como padre. Esto no es una competición, a ver quién lo hace mejor y se lleva así el premiode la guarda. No, con los menores no premiamos ni castigamos. Las medidas sobre los hijos y las hijas se adoptan en función de sus intereses.

Lo de veras importante en este supuesto es que tanto el padre como la madre están en condiciones de convivir en armonía y plenitud con su hijo.

No hay ninguna circunstancia que desaconseje la custodia compartida: i) ambos progenitores residen en la misma ciudad; ii) cada uno dispone de una vivienda adecuada; iii) ambos tienen disponibilidad laboral y familiar para la atención del hijo; y iv) no hay situación de conflictividad alguna que repercuta negativamente sobre el hijo.

Al hilo de todo ello, debemos salir al paso de los principales descargos de la madre. De cara a la custodia compartida, ve tres objeciones principales: i) pone en duda su capacidad para ejercer como padre; ii) ve incompatible su trabajo con tal tarea; y iii) cree que su gran afición al deporte es un inconveniente. Ninguno de estos tres motivos supone óbice alguno para el buen desarrollo de una custodia compartida.

Las habilidades de los progenitores para con los hijos, casi nunca suficientes, son más bien innatas. Esto es, se presuponen. Para ser progenitor no hay que superar prueba alguna. Parece ser que ya existe algún máster de crianza, pero claro está que no es preceptivo. Por ahora, no hay que sacarse una licencia para tener hijos. Salvo para las adopciones, que se exige la idoneidad de los adoptantes, los progenitores aprenden a medida que ejercen como tales. Atribuir a don Íñigo una supuesta falta de aptitud por haberse implicado menos con su hijo, es hacer supuesto de la cuestión. No hay razón alguna para dudar de su competencia parental.

En nuestra sentencia 379/2019, de 21 de mayo, dijimos que el padre no nace, sino que se hace. Y comentamos también lo siguiente: "... Por otra parte, sin desmitificar la labor que pesa sobre los padres, con obligaciones y deberes de la más alta responsabilidad, una obviedad: no podemos presuponer que un padre sea necesariamente más incompetente que una madre en la crianza de un hijo. Aunque es innegable el especial vínculo de la madre con el niño primero por la gestación y después por razón de la lactancia, el padre ocupa también un importante lugar en el desarrollo de su personalidad. Sí, aun siendo joven, un padre puede en los primeros años de vida del hijo prestarle una atención integral. No cabe hacer distingos aquí entre padres y madres. Bien es verdad que la relación de los padres y las madres con los menores presenta algunos contrastes. Los tratadistas ponen de relieve que hay diferencias notables en algunos aspectos, como puede ser en el juego y en la disciplina. Diversidades que, lejos de ser distorsionantes, enriquecen a los hijos, pues las aportaciones de cada progenitor complementan su desarrollo y personalidad. Con ello se quiere poner de manifiesto que la dedicación de doña Purificacion para con su hijo, por supuesto admirable, no puede ser un obstáculo insalvable para el padre a la hora de decidir el régimen de guarda. Cada progenitor puede asumir individualmente las atenciones y cuidados que demanda el hijo. Aunque la aportación de cada uno al desarrollo del menor sea distinta, ambas contribuciones son complementarias de cara a forjar su identidad y su personalidad. En cada caso concreto, la participación de cada uno podrá diferir, pero sin que, a tal fin, la condición sexual juegue un papel determinante. Y decimos esto para salir al paso de las manifestaciones de la recurrente. Que ella tenga especiales habilidades para el cuidado de su hijo nadie lo pone en duda. Pero insinuar que su expareja no sabe dar de comer, bañar, vestir, educar o jugar con su hijo de dos años está fuera de lugar. Y menos cuando no se dan razones de peso para justificar dicho juicio de valor".

Respecto al trabajo, no vemos tampoco óbice alguno. Como representante comercial, esté de alta en uno y otro régimen de Seguridad Social, poco cambia las cosas. Tiene sobrada flexibilidad laboral para atender a su hijo y prueba de ello es que, como reconoce la recurrente, incluso compatibiliza su trabajo con el deporte de competición.

En línea con esto último, entendemos que la práctica del deporte dice mucho y bien de don Íñigo. Es una afición que reporta beneficios tanto físicos como psicológicos, lo cual redundará positivamente en el desarrollo y la educación del hijo.

Por lo demás, el hecho de que Raimundo tenga tres hermanos de vínculo simple no es impedimento para excluir la custodia compartida. Como se replica de contrario, este régimen también facilita una estrecha relación del menor con sus hermanos.

Asimismo, de lo que estamos seguros es que implantar un régimen de custodia compartida no comporta ningún peligro y ningún riesgo para el niño. Aunque la madre piensa que sí, nada se nos ha concretado y mucho menos probado al respecto.

Y para terminar, estamos completamente de acuerdo con doña Mónica en que aquí prima en interés superior del menor, de modo que habrá de aprobarse aquel régimen que sea más beneficioso para Raimundo. Ahora bien, le guste o no, en principio, la guarda y custodia compartida es el régimen más propicio para salvaguardar ese interés superior. No es ya que lo diga el Tribunal Supremo, es que así viene corroborado por la literatura psicológica. La mayor parte de los estudios afirman que los niños con padres separados presentan más problemas emocionales, sociales y de bienestar y salud que los que viven con ambos padres. Por ello, el contacto continuado de los niños con los progenitores tras la ruptura de la convivencia viene a amortiguar esos problemas.

En fin, en este supuesto, la custodia compartida debe prevalecer. No hay razones que impidan o dificulten el ejercicio de la custodia compartida. Es lo mejor para el hijo (entre otras, véase la sentencia del Tribunal Supremo 802/2020, de 26 de octubre). Y a efectos prácticos, a falta de acuerdo entre los progenitores, acordamos que esta custodia compartida comience el viernes 7 de mayo de 2021, día en que el padre iniciará su estancia semanal.'

CUARTO. Aplicando esa doctrina al supuesto enjuiciado y aunque consta en autos que las actuaciones penales abiertas a raíz de la denuncia formulada por la Sra. Reyes contra el Sr. Plácido por supuestos hechos de violencia de género, han resultado archivados por el Juzgado correspondiente, sin adopción de ninguna consecuencia penal contra el Sr. Plácido, sin embargo, sí aparece acreditado que las relaciones entre ambos progenitores sobrepasan lo que serían meras desaveniencias o discrepancias propias de toda situación de crisis matrimonial, y se adentran en el terreno de lo que el Informe del Equipo Técnico Psico-social, del I.M.L. de Badajoz, de 29 de enero de 2021, califica como relación marcada por un alto nivel de conflictividad, donde no existen canales de comunicación entre ambos progenitores hasta el punto de que la información relativa a los menores se intercambia entre ellos a través de los respectivos abogados e incluso, puntualmente, a través del propio hijo, Melchor, de 11 años de edad, el que de esa manera se ve involucrado en esa relación tensa que le está afectando a su bienestar y al de su hermana Leticia, de 6 años de edad, afectada de DIRECCION000 y con una discapacidad reconocida del 36% desde diciembre de 2018.

Quiere decirse, entonces, que procede descartar la petición subsidiaria, del apelante, de establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida.

QUINTO. Pero el progenitor no custodio solicitaba también que se le atribuyera a él la guarda y custodia exclusiva de ambos menores. Esta petición debe ser atendida por cuanto aparece acreditado en autos que el superior interés de los menores se ve favorecido atribuyendo esa custodia exclusiva al padre, pues en efecto, en los distintos informes periciales psicológicos del I.M.L. de Badajoz, se constata que el padre tiene mayor complejidad y dotes educativas con la menor Leticia, mientras que el hijo, Melchor muestra un posicionamiento claro hacía la figura paterna, con quien dice tener una mayor conexión intelectual, a diferencia de la situación que mantiene con su madre, con la que ha tenido periodos de mucho conflicto y discusiones continuas; observándose, en relación a la Sra. Reyes, por la Trabajadora Social, en su informe del 30/9/2020, un alto nivel de frustración e insatisfacción personal, profesional y familiar, datos éstos de inestabilidad emocional que no parecen detectarse en el padre, pese a reconocerse que está diagnosticado de DIRECCION001, pero con tratamiento pautado y actualmente estable, que, en cualquier caso, no le impiden un adecuado ejercicio de los deberes inherentes a las responsabilidades parentales.

SEXTO. Como consecuencia de modificarse el régimen de custodia exclusiva de la madre que hasta ahora venía rigiendo, desde que se adoptó como medida provisional ya en sede penal, a raíz de la denuncia interpuesta en mayo de 2020, a que ya hemos aludido, debemos seguir reconociendo el uso y disfrute de la que es vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION002 de DIRECCION003 de esta ciudad, (cuya nuda propiedad ostenta el Sr. Plácido, correspondiendo el usufructo a su m adre), a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedan, o sea, a los hijos y al Sr. Plácido, por lo que deberá abandonar esa vivienda la progenitora que pierde la custodia exclusiva, Sra. Reyes, quien al parecer llegó a alquilar una vivienda, en su momento, cuya fianza le fue adelantada por el Sr. Plácido.

SEPTIMO. Cabe reconocer, en favor de quien ahora pasa a ser progenitor no custodio, el mismo régimen de visitas (intersemanales, de fines de semana y de vacaciones) estancia y comunicación con los menores que tenía reconocido y venía ejerciendo hasta ahora el Sr. Plácido.

OCTAVO. Lógicamente, cesa a partir de la firmeza de esta nuestra Sentencia la obligación de pago de pensión alimenticia en favor de los dos menores que pesaba sobre el padre; obligación de pensión alimenticia que pasa ahora a recaer sobre la Sra. Reyes pero sólo en la cantidad de 200 € para ambos menores, habida cuenta la escasa capacidad económica de la misma, pues no posee una actividad laboral por la que perciba unos ingresos periódicos, a salvo la cantidad que percibe en razón del reconocimiento del grado de discapacidad de la hija Leticia, (290 € por ayuda a la dependencia).

NOVENO. En lo que se refiere a la obligación establecida en la Sentencia de instancia puesta a cargo del Sr. Plácido del pago de pensión compensatoria por importe de 100 € durante el periodo de 12 meses, entendemos que debe mantenerse- en atención a la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre esa institución-, aunque en una cuantía y plazo superiores.

Así, en nuestra Sentencia nº 438/21, de 21 de mayo, dictada en el R.A. nº 27/2021, en cuyo fundamento de derecho 2º decíamos:

'El recurso no prospera, porque, en efecto, la finalidad de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios. Así lo hemos dicho ya en reiteradas ocasiones, como, por ejemplo, en nuestra sentencia nº 97/2016, de 23 de marzo, R.A. nº 80/2016, en cuyo fundamento de derecho 1º decíamos:

'El recurso que se examina no puede prosperar por cuanto como ya tiene declarado esta Sala, acerca de la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria, el presupuesto básico del derecho a la pensión compensatoria - en los términos recogidos en el art. 97 C.C.- lo constituye el 'desequilibrio económico' que puede generar, para uno de los cónyuges, la separación o el divorcio. Desequilibrio que debe ser real y probado por la parte que lo alega, que tiene como punto de referencia la posición del otro cónyuge -el potencialmente deudor- y, como consecuencia, un empeoramiento, para el esposo acreedor, de su situación anterior en el matrimonio. La base fáctica del derecho a la pensión es ese desequilibrio patrimonial, presupuesto de su nacimiento finalidad del mismo, que constituye la pieza clave de interpretación de esta figura y no una situación de necesidad, como en el derecho de alimentos. El devengo de la pensión no tiene su razón de ser en una situación de necesidad del cónyuge acreedor, sino en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los esposos antes y después de la ruptura ( SS.A.P. Córdoba, 13-1-1999 ; Baleares, 28-6-1990 ; T.S. 29-6-1988 ; 23-9-1996 ).

Por tanto, el cónyuge con recursos suficientes para mantenerse sí puede ser acreedor de una pensión por desequilibrio cuya finalidad no es tanto asistencial, como reequilibradota: restablecer el equilibrio derivado de la ruptura matrimonial. En definitiva, tal pensión opera como un remedio o un recurso corrector de ese desequilibrio, establecido por el legislador en beneficio de la conservación del nivel de cada cónyuge separado o divorciado. La referencia al 'nivel de vida' de cada cónyuge es decisiva en la apreciación del desequilibrio y, por tanto, de la procedencia o no de la pensión; el desequilibrio se ha definido como un descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de cada uno de los cónyuges, en relación a los que conserve el otro; la pensión tiende a evitar que la separación y el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso del nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio o mejor, en el último período de normalidad conyugal ( SS.A.P. Bilbao, 3-12-1985 ; Gerona, 24-9-1993 ).

Con la pensión se trata de 'compensar' (de ahí su nombre) al cónyuge que más ha perdido con la nueva situación, pero también se ha dicho que tiene una naturaleza indemnizatoria, pero sin que ello implique considerarla como una pura obligación de indemnizar. Ambas naturalezas no son excluyentes, sino complementarios pues, para la viabilidad de la pensión será preciso, en primer lugar, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o el divorcio y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho al resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto (S.P. Córdoba, 13-1-1999; Cádiz, 30-1-1995).

Las circunstancias del art. 97 sirven como elementos que permiten decidir si se concede o no la pensión y, además, como elementos que permiten al Juez valorar la cuantía de la pensión. De entre todas esas circunstancias, los Juzgados y Tribunales vienen dando especial importancia -para apreciar el desequilibrio- a las de mayor contenido asistencial: la edad, y estado de salud, la cualificación profesional, las posibilidades de acceso a un empleo y caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

Se pretende, entonces, con la pensión compensatoria que el cónyuge más desfavorecido pueda conservar el nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio, siempre en relación con la posición del otro cónyuge ¡no se trata tanto de equiparar económicamente los patrimonios, cuanto de reducir, en la medida de lo posible, los desequilibrios producidos por la ruptura y, por ello, la finalidad de la pensión no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, para que pueda conseguir superar, con medios propios, ese posible desequilibrio.

En la práctica, en la mayoría de los casos, puede ser imposible, por razones puramente económicas, que la aplicación de la pensión dé lugar al equilibrio entre las posiciones de los cónyuges, así como que puedan seguir manteniendo el mismo nivel de vida del que gozaban constante matrimonio, sobre todo cuando se trata de familias que viven de un único sueldo, de lo que se deduce que, en la mayoría de los casos, esta pensión compensatoria tendrá por medida únicamente lo indispensable para vivir, pero ello no le priva del hecho de que su finalidad trascienda de la pura finalidad asistencial, en cuanto que, como dijimos, se trata de que el cónyuge perjudicado pueda, con la ayuda que reciba del otro, conseguir unos medios económicos autónomos y pueda alcanzar un status económico independiente del otro cónyuge.''

Y es que, en efecto, habida cuenta la trayectoria laboral deficitaria y deficiente situación económica de la Sra. Reyes (ingresos de solo 290 € de ayuda a la dependencia), cabe hablar de un real desequilibrio económico que le genera la situación de ruptura matrimonial, al dejar de tener acceso ya a los ingresos generados por quien era su esposo; si bien, entendemos que la pensión compensatoria debe aumentarse hasta los 400 € por un periodo de dos años, para así permitir que pueda intentar acceder al Mercado Laboral (licenciada en físicas, y con carrera musical, de 37 años), sin tener temor a situación de indigencia inmediata.

DECIMO. Por esas mismas razones de escasa capacidad económica actual de la Sra. Reyes- que se verá afectada, ahora, al tener que atender a los gastos de alquiler de un nuevo domicilio, con los suministros correspondientes- consideramos que los gastos extraordinarios de los menores deben ser sufragados en el porcentaje inicialmente contemplado en el Auto de Medidas provisionales de mayo de 2020, de 80 % a cargo del padre y 20 % a cargo de la madre.

UNDECIMO. Finalmente, en lo que se refiere a las Litis expensas, esta Sala considera ajustadas a derecho las razones expuestas en la Sentencia de instancia, por las que se le denegó a la Sra. Reyes esa petición de abono de Litis expensas; razones, basadas en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, cuyo art. 20 reconoce a las víctimas de violencia de género la asistencia jurídica gratuita. Por tanto, se deniega esta pretensión de la Impugnante, Dª Reyes.

DUODECIMO. No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en esta apelación al estimarse, aunque parcialmente, tanto la Apelación como la Impugnación de la Sentencia ( Art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO, COMO ESTIMAMOS, PARCIALMENTE, el Recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Plácido, así como, también parcialmente, la Impugnación deducida por la representación procesal de Dª Reyes, ambos contra la Sentencia nº 10/2021, de 17 de marzo, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badajoz, en el Dicorcio nº 35/20, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, PARCIALMENTE, dicha resolución en el único sentido de 1º) atribuir al padre la guarda y custodia de los menores Melchor y Leticia, a quienes se atribuye, también el uso y disfrute del domicilio familiar, que pasarán a convivir bajo la custodia paterna; se reconoce a la madre no custodia el mismo régimen de visitas, estancia y comunicación que en la sentencia apelada se fijaba en favor del padre.

2º)Se fija pensión de alimentos en cuantía de 200 € para ambos menores, a cargo de la madre, Sr. Reyes.

3º)La distribución del importe de los gastos extraordinarios necesarios se hará al 80%(el padre) y 20%(la madre) y

4º)La pensión compensatoria en favor de la Sra. Reyes y a cargo del Sr. Plácido, se fija en la cantidad de 400 € por un periodo de dos años.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que contiene la sentencia apelada y que no se ven afectados por los anteriores apartados.

No ha lugar a costas en esta instancia.

Devuélvase a las partes las cantidades consignadas para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.