Sentencia Civil Nº 773/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1107/2010 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1107/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 34/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A núm. 773/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de Diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 34/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell a instancias de D. Maximo , contra Dª. Carina ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal que impugna la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Maximo contra doña Carina y ACUERDO el mantenimiento de las medidas definitivas de divorcio de mutuo acuerdo fijadas en la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2008 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 515/2008 y CONDENO al actor al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La medida que es objeto de recurso es la relativa a la guarda de los dos hijos menores, Pablo nacido el 11 de agosto de 1997 y Ana nacida el 23 de abril de 2001. La sentencia de 17 de octubre de 2008 que aprobaba el convenio regulador suscrito el 1 de julio atribuyó a la madre la guarda de los menores. El régimen de relación y permanencias entre padre e hijos pactado en el convenio es de fines de semana alternos desde el viernes por la tarde al lunes por la mañana, los miércoles y la mitad de las vacaciones. Asimismo se pacta que el padre acompañe a sus hijos al colegio los lunes, los martes y los jueves. Por el demandante se sostiene que durante el curso escolar 2008/2009, el padre acompañaba a sus hijos todos los días al colegio y los miércoles pernoctaban en su domicilio y que durante el curso 2009/2010 se mantiene el mismo régimen excepto los martes y con el hijo mayor que asiste al Instituto en el que su madre imparte clases en que el viernes el menor es acompañado por su madre al centro escolar. Alega también que se ha trasladado a vivir a la misma población en el que se encuentra el domicilio materno y aporta un informe emitido por dos psicólogas tras evaluar la situación familiar durante dos meses en cuya evaluación también ha intervenido la madre. Solicita en base a todo ello una guarda y custodia compartida por semanas. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia en el mismo sentido solicitando la estimación de la petición paterna.

La sentencia apelada deniega la petición actora. Entiende que para ello es imprescindible una predisposición de ambos progenitores para el puntual y feliz cumplimiento de la custodia compartida de los hijos menores, no antojándose ésta posible sin una actitud colaboradora, con voluntad común de llevarlo a cabo con convencimiento de su conveniencia para los destinatarios de tal sistema y por cuyo bien se adopta, manteniendo que dicha predisposición no existe que es preferible la continuación del sistema ya establecido anteriormente, de la atribución de la guarda y custodia a la madre, con el régimen de visitas actual, amplio que se ha cumplido con éxito, recogiendo las manifestaciones de la madre sobre la concurrencia de estilos educativos diferentes, diferentes grados de flexibilidad y cultos o religiones distintos.

El Libro segundo del CCC aprobado por Llei 25/2010 de 29 de julio, establece en su artículo 233-11 los criterios que deben valorarse para resolver sobre el modelo de guarda que debe establecerse en cada caso, criterios que hay que tener en consideración como orientadores en la presente resolución, pues en definitiva coinciden básicamente con los criterios que venían señalándose por los Tribunales ( Sentencia TS de 8 de octubre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , 11 de marzo de 2010 y 1 de octubre de 2010 , entre otras) y que concretan de una forma más objetiva el contenido del interés del menor. Los criterios establecidos son los siguientes:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven a las viviendas respectivas.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En el caso de autos nos encontramos ante una petición de modificación de una sentencia anterior que aprobó el convenio suscrito entre ambos progenitores y en el que se resolvió por ambos que la guarda de los hijos menores se atribuía a la madre con un régimen de permanencias y relación amplio que permitía que el padre viera a sus hijos prácticamente a diario. Debe valorarse en consecuencia si desde la firma del convenio se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias o si la medida ahora propuesta se ajusta mejor a las necesidades de los hijos. En definitiva si la medida interesada de guarda compartida resulta más beneficiosa en estos momentos para los hijos que la medida adoptada en el convenio regulador aprobado por la sentencia que se pretende modificar, para lo cual tiene una importancia decisiva determinar como se ha desarrollado la relación entre el padre y sus hijos y entre ambos progenitores.

El criterio de la continuidad es el aplicado por el Juez a quo que mantiene el sistema de guarda acordado por ambos progenitores en el convenio regulador. Dicho criterio da prioridad al sistema de guarda establecido con anterioridad, en tanto garantiza la estabilidad de los menores, y asegura que su modus vivendi y su cotidianeidad se vea alterada lo menos posible, lo que se hace coincidir con la mejor manera de satisfacer su interés. Ahora bien, en el caso de autos y aun cuando en el convenio regulador de divorcio se acordaba la guarda a favor de la madre, lo cierto es que los hijos han tenido una relación casi diaria con el padre en diferentes momentos y que el padre se ha implicado de forma activa en el cuidado y educación de los menores. No estamos por tanto ante un supuesto en el que una medida de guarda compartida altere o modifique de forma sustancial la cotidianeidad de los hijos.

Otro de los factores tenidos en consideración por la sentencia apelada es la falta de colaboración de los padres. Respecto a la relación existente entre ambos progenitores cabe señalar que las resoluciones judiciales vienen exigiendo la concurrencia de capacidad de comunicación entre ambos progenitores mas que la inexistencia de discrepancias o conflictividad, ya que si bien inicialmente se venía exigiendo para acordar en un procedimiento contencioso la ausencia total de conflictividad o disputa, esta exigencia se ha ido atenuando para evitar que la simple oposición de uno de los progenitores a esta modalidad de guarda desemboque de forma automática en la denegación de la misma, pues bastaría con mantener una postura beligerante en el procedimiento para obtener un pronunciamiento denegatorio. En este sentido cabe destacar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha de 31 de julio de 2008 , 25 de junio de 2009 y 3 y 8 de marzo de 2010 , que han señalado que la custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no resulta exigible una armonía que es incompatible en los casos de ruptura. Por otra parte la prueba practicada en la instancia permite afirmar que ambos progenitores tienen capacidad de comunicación y de colaboración como se ha puesto de manifiesto en la forma en como se ha llevado a cabo la guarda con posterioridad a la sentencia de divorcio. La relación del padre con los hijos ha sido, como se ha señalado, casi diaria, y la comunicación entre los padres se ha llevado a cabo de forma continuada por cauces normales sin incidencias considerables. Hay discrepancia en cuanto a la modalidad de guarda, pues caso contrario, no nos encontraríamos ante un procedimiento contencioso, pero dichas discrepancias o puntos de vista distintos no afectan de forma perjudicial al ejercicio de la misma ni al contenido de las relaciones entre padre e hijos. Por el contrario, esta Sala entiende que concurren elementos de prueba suficientes para afirmar que ambos progenitores han ejercido sus funciones parentales con total y absoluta responsabilidad y que han preservado a los hijos de la conflictiva matrimonial que ha provocado la ruptura.

La sentencia apelada señala asimismo que los criterios educativos son diferentes, que hay diferentes grados de flexibilidad y diferentes cultos o religiones. El informe pericial aportado por el demandante indica que los hijos menores no aprecian diferencias sustanciales en los estilos educativos de sus padres y no cabe exigir una identidad absoluta en la forma de educar o en la manera de relacionarse con los hijos, pues ello conduciría a negar en todos los supuestos la modalidad de la guarda conjunta. Solamente en aquellos casos en los que las diferencias educativas y de relación resultaran realmente perturbadoras en el desarrollo y formación de los menores, lo que no es el caso, se justificaría la denegación de guarda compartida por este motivo. No se aprecia en este caso dicha perturbación y la diferencia de culto o religión en este supuesto tampoco se ha evidenciado como un indicativo generador de conflictividad, pues también existía constante convivencia matrimonial y no constituía, ni antes ni después, motivo de disputa.

En definitiva, ninguno de los factores o datos tenidos en consideración por el Juez a quo para denegar la guarda compartida son determinantes. Por el contrario, del informe pericial se desprende una capacidad adecuada por parte del padre para desempeñar las funciones parentales y una implicación en el cuidado y educación de los niños, que existe una óptima vinculación entre los hijos menores y sus padres y que el vínculo afectivo con el padre es cálido y positivo. Se puede afirmar también que la relación padre e hijos ha sido constante pese a la modalidad adoptada de guarda exclusiva en la sentencia de divorcio, lo que ha permitido la consolidación de una estado o situación que hace del todo viable la modalidad de guarda compartida, modalidad que puede desarrollarse con normalidad al encontrarse los domicilios paterno y materno en la misma población y disponer ambos progenitores de un horario laboral que pueden compatibilizar perfectamente para ocuparse de los menores.

Consecuentemente, procede la estimación del recurso, acordando un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales en la modalidad de guarda alterna que se llevará acabo por semanas de viernes a viernes, salvo que los progenitores acuerden otra distribución, entendiendo que dicha modalidad de guarda es la que más se adecua al interés de los menores. En cuanto a los periodos de vacación escolar, se distribuyen por mitad en la forma que se especificará en la parte dispositiva.

SEGUNDO.- La estimación del recurso, el cambio de la medida sobre la guarda de los hijos menores conduce a modificar la medida relativa a la contribución de ambos padres a la alimentación de los hijos. El Sr. Maximo solicita que cada uno de ellos se haga cargo de los gastos de manutención cuando los hijos se encuentren bajo su guarda y que se abonen por mitad los gastos ordinarios de libros, material escolar etc. y los gastos extraordinarios, correspondiendo cada progenitor proveer a los menores de la vestimenta necesaria. La Sra. Carina solicita, caso de estimarse el recurso por lo que hace referencia a la guarda una pensión de 500 euros y el pago por mitad de los gastos escolares, extraescolares, médicos y extraordinarios. El Ministerio Fiscal se limita a solicitar la estimación del recurso en cuanto a la medida relativa a la guarda.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2010 , no determina la ley, fuera del criterio o principio de proporcionalidad, ningún criterio o sistema que permita instrumentar la forma de pago de los alimentos en los supuestos de custodia compartida, perfilando distintas formas de contribución que pueden ser útiles según los supuestos concretos, diferenciando aquellos en los que la capacidad económica de ambos progenitores sea similar, de aquellos en que la capacidad económica no es la misma, en cuyo caso puede fijarse una pensión o contribución a cargo de uno de los progenitores -el de mayor capacidad- y a favor del otro, o puede acordarse el pago directo de determinados gastos fijos a cargo del progenitor con mayor capacidad o puede acordarse que la contribución a todos los gastos se lleve a cabo mediante el ingreso de una cantidad en una cuenta, desde la que se van a satisfacer todas las necesidades de los menores, descartando por los problemas de ejecución que pueden plantearse y en definitiva por la inseguridad que se deriva los sistemas de contribución por porcentajes como el solicitado por el demandante en este procedimiento.

Se sostiene por el recurrente que ambos progenitores tienen la misma capacidad económica, pero no es esta la conclusión que alcanza este Tribunal. Se ha probado que la Sra. Carina trabaja como profesora en un Instituto y que ya lo hacía cuando se firmó el convenio, aun cuando se encontraba en situación de baja laboral. Los ingresos netos de la madre alcanzan unos 2.000 euros mensuales. El padre trabaja como autónomo de osteópata. Los ingresos brutos declarados en 2009 ascienden a 15.280,18 euros, sin embargo reconoce percibir 2.500 euros mensuales, cantidad superior de la que se deriva de la declaración fiscal. En cualquier caso los ingresos que reconoce son superiores a los que percibe la madre, pudiendo presumirse, dada la opacidad de los mismos, que son superiores, si bien no hay indicios o elementos externos que permitan afirmar que son mucho más superiores a los reconocidos. No obstante hay que tener en cuenta que en la sentencia de divorcio se acordó una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales por hijo, siendo el régimen de permanencias, como se ha visto, muy amplio.

Los gastos escolares y extraescolares (piano y danza) de la hija se fijan en 488 euros al mes y los gastos escolares y extraescolares (coral y piano) del hijo se fijan en 313 euros. A dichos gastos debe adicionarse los de vestido y calzado. Teniendo en cuenta la distinta capacidad económica de ambos progenitores y los gastos fijos de los hijos, se acuerda que cada uno de los progenitores asuma los gastos de manutención cuando los hijos estén bajo su guarda y que aporten a una cuenta conjunta abierta a tal efecto, el padre 550 euros mensuales y la madre 350 euros mensuales para cubrir todos los gastos domiciliados de los hijos, escolares, extraescolares, y médicos ordinarios en su caso así como los gastos de ropa y calzado, correspondiendo a la madre la compra de ropa y calzado a cargo de la cuenta conjunta, pues según se infiere de los documentos aportados hasta el momento era la madre la que se ocupaba de dicho cometido. Los gastos de naturaleza extraordinaria serán abonados por mitad.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso, al haberse estimado parcialmente el recurso, conforme a lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Maximo y ESTIMANDO el recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell en los autos de Modificación de Medidas nº 34/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución, acordando:

1º.- Dejar sin efecto la atribución dela custodia exclusiva de los hijos menores a la madre.

2º.- Se establece un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales en la modalidad de guarda alterna por semanas, permaneciendo los hijos menores cada semana de forma alterna con el padre y con la madre siendo el día de intercambio el viernes a la salida del centro escolar o a las 17 horas si es festivo; y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano comprendiendo estas últimas los meses de julio y agosto distribuidos por quincenas y correspondiendo la elección de los periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares, todo ello con carácter subsidiario para el caso de que los padres no alcancen otro acuerdo.

3º.- Como contribución a la alimentación de los hijos, cada progenitor asumirá los gastos de manutención de los dos hijos cuando se encuentren bajo su guarda y aportaran mensualmente a una cuenta conjunta a ingresar los cinco primeros cinco días de cada mes, el padre la cantidad de 550 euros y la madre la cantidad de 350 euros, en cuya cuenta se abonarán los gastos fijos escolares, extraescolares y médicos ordinarios en su caso, así como los gastos de ropa y calzado cuya compra se encomienda a la madre, salvo acuerdo en contrario de los padres. Las cantidades establecidas deberán ser actualizadas anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos de naturaleza extraordinaria se abonarán por mitad.

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.