Sentencia Civil Nº 773/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 528/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/028219

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 528/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 754/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan María y Catalina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA EZCURRA FONTAN y MARTA MARTINEZ PEREZ

Abogado/a / Abokatua: ANA MATEOS TORCA y TATIANA GONZALEZ SAN SEBASTIAN

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 773/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de octubre de de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 754/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia de Bilbao y seguidos entre partes:

Como partes recurrentes Juan María , que se opone al recurso de contrario, representado por la procuradora D.ª Marta Ezcurra Fontán y defendido por el letrado D.ª Ana Mateos Torce; y Catalina , que se oponen al recurso del contrario, y representado por la procuradora D.ª Marta Marínez Pérez y defendido por la letrado D.ª Tatiana González San Sebastián.

Como parte recurrida que se opone a ambos recursos EL MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/03/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia de fecha 22-03-2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Marta Ezcurra Fontán, en nombre y representación de D. Juan María , contra Dña. Catalina , con Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas previstas en el convenio regulador de 30/06/2010, aprobado por sentencia de 22/10/2010, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 684/10-A de este mismo Juzgado, en lo relativo a los siguientes extremos:

1.- Se deja sin efecto la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, estableciendo una custodia compartida mensual a partir del mes de abril, de forma que los hijos alternarán por meses la estancia con sus progenitores trasladándose a los respectivos domicilios de éstos, correspondiendo el mes de abril a la madre, el de mayo al padre y así sucesivamente.

El progenitor no custodio podrá comunicar con los hijos por teléfono u otros medios técnicos a diario, sin más limitación que el respeto a los horarios y hábitos de los menores, y estará con los hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el inicio de la jornada escolar del lunes, con unión de los puentes escolares cuando proceda, una tarde entre semana desde la salida de los hijos del colegio hasta las 20 horas y otra tarde desde la salida de los hijos del colegio hasta el inicio de la jornada escolar al día siguiente (a falta de acuerdo la tarde de los lunes y la tarde noche de los miércoles para el padre y la tarde de los martes y la tarde y noche de los jueves para la madre). Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán en los mismos términos previstos en el convenio regulador de divorcio, manteniendo asimismo la previsión relativa al cumpleaños de los menores.

La patria potestad sobre los menores será compartida, manteniendo a este respecto lo previsto en el convenio regulador de divorcio.

2.- Cada uno de los progenitores deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos cuando los tenga consigo.

El padre deberá abonar todos los meses los gastos de colegio de los hijos (matrícula, enseñanza, comedor escolar, seguro escolar y asociación de padres y madres de alumnos).

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre los progenitores, tal y como tenían establecido en el convenio regulador de divorcio, abonando también por mitad los gastos de libros y material escolar del principio de curso y los gastos por las actividades extraescolares de los hijos.

Asimismo, el padre abonará la suma de 300 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, cantidad que deberá abonar únicamente en los meses que los menores estén en compañía de la madre y que deberá actualizar anualmente con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, debiendo efectuar el primer abono dentro de los cinco primeros días del mes de abril.

No se hace expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la de mandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 528/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, y que acuerda la guarda y custodia compartida mensual, de forma que los hijos Jacinto e Romeo , nacidos el NUM000 de 2000 y NUM001 de 2004, se alternarán en los respectivos domicilios de sus padres, es recurrida en apelación por el demandante D. Juan María en los pronunciamientos relativos a la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos, por entender que no se ajustan a las circunstancias personales y económicas de los litigantes ni a las necesidades de los menores.

También recurre la sentencia de instancia la demandada Dña. Catalina al mostrar disconformidad con lo acordado respecto al periodo de estancia con uno y otro progenitor entre semana y con las visitas en periodo estival aduciendo motivos en beneficio de los menores, y, en segundo lugar, con la periodicidad del abono de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre Sr. Juan María .

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas abordaremos el primer motivo de impugnación de Dña. Catalina , sobre la pretendida alteración de lo acordado en la sentencia recurrida respecto del régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio, en una guarda y custodia compartida de los menores por periodos mensuales, y en lo que aquí interesa: (a) respecto de las visitas entre semana, el progenitor no custodio estará con los hijos una tarde entre semana desde la salida de los hijos del colegio hasta las 20 horas y otra tarde desde la salida de los hijos del colegio hasta el inicio de la jornada escolar al día siguiente, que, a falta de acuerdo, es la tarde los lunes y la tarde noche de los miércoles para el padre y la tarde los martes y la tarde noche de los jueves para la madre, (b) en lo referente a las vacaciones de verano, se repartirán en los mismos términos previstos en el convenio regulador de divorcio, donde pactaron que serían divididas por mitad entre ambos progenitores, comprendiendo en primer periodo desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 11 horas del día 1 de agosto y el segundo periodo desde las 11 horas del día 1 de agosto hasta el inicio de la jornada escolar del primer día lectivo, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

(a).- La apelante Sra. Catalina solicita que, manteniendo los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el inicio de la actividad escolar los lunes por la mañana, los meses en que los menores estén en compañía del padre, los martes y jueves permanezcan con la madre desde la salida del colegio hasta el inicio de la actividad escolar del día siguiente por la mañana (es decir, hasta el miércoles y viernes a la mañana, respectivamente), y, cuando les toque estar en compañía de la madre, los menores estén con el padre los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta el inicio de la actividad escolar del día siguiente por la mañana (es decir, hasta el martes y jueves a la mañana, respectivamente).

No se accede a la modificación del régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio entre semana, en los términos solicitados por la apelante Sra. Catalina , sin que sean suficientes las alegaciones vertidas en favor de dicha revocación tales como que permitiría a los menores mantener una continuidad sin que se modifique su rutina, no supondría ningún trastorno introducir la pernocta a los dos días entre semana, se evitan los desplazamientos de los menores a última hora de la tarde que perjudican la continuidad de las tareas y que conllevan la entrega y recogida de unos menores con el necesario contacto entre los progenitores que tienen una mala relación entre ellos.

Estas meras alegaciones no ponen en evidencia equivocación alguna de la sentencia de instancias, puesto que el régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio se está llevando a cabo sin problemática alguna, y con respeto al informe psicosocial emitido el 29 de febrero de 2012, siendo que no está resultando perjudicial para los menores, atendiendo a que ambos progenitores tienen sus respectivos domicilios muy próximos entre sí en la localidad de Erandio.

(b).- Igualmente la apelante Dña. Catalina también muestra su disconformidad con el sistema de disfrute de las vacaciones estivales, al considerar más beneficioso para los menores que los meses de julio y agosto se dividan en cuatro periodos iguales, por quincenas, de tal forma que los menores no permanezcan más de 15 días seguidos con uno de los progenitores, y a falta de acuerdo, sea la madre quien elija los periodos en los años pares y el padre en los impares, y los días de vacaciones de los meses de junio y septiembre pueda disfrutarlos el cónyuge en cuya compañía no vayan a estar los menores la primera quincena de julio y la última de agosto, respectivamente, permitiendo de esta forma una cadencia que responda a la necesidad de los hijos de no pasar más de 15 días sin sus progenitores.

Con mayor razón no se acoge esta pretendida variación en cuanto a que el periodo vacacional de verano de los menores sean divididos en seis periodos iguales por quincenas en julio y agosto más junio y septiembre, puesto que el recogido en la sentencia apelada es el mismo que el pactado por los litigantes en el convenio regulador de 30 de junio de 2.010 aprobado por sentencia de divorcio, y que por lo tanto se ha llevado a cabo en los tres últimos veranos, sin que se haya ni siquiera apuntado ninguna problemática en su llevanza.

TERCERO.- La sentencia de instancia fija la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, partiendo de que en el año 2011 el Sr. Juan María percibió por su trabajo cono director de una sucursal bancaria un promedio de ingresos de unos 3.121 euros mensualesy la Sra. Catalina por su trabajo de enfermera en sustitución en el Hospital de Cruces unos ingresos en 2011 de unos 1.886 euros mensuales, y que los hijos cursan estudios en el Colegio Jado Compasión de Erandio devengando unos gastos por escolaridad y comedor de unos 262 euros mensuales, por lo que resuelve en el sentido de que cada progenitor sufrague los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos cuando los tenga consigo y además el padre abone los gastos del colegio de los hijos (matrícula, enseñanza, comedor escolar, seguro escolar y asociación de padre y madres de alumnos) y además abone la suma de 300 euros mensuales en los meses que los menores estén en compañía de la madre, siendo los gastos extraordinarios de los hijos abonados por mitad entre ambos progenitores, incluyendo los gastos de libros y material escolar del principio de curso y los gastos por las actividades extraescolares de los hijos.

El apelante Sr. Juan María alega que no existe tan gran desproporción entre los caudales e ingresos económicos de los obligados a prestar alimentos que justifique la imposición al apelante del grueso de los gastos que devengan los menores, sin que se haya tenido en cuenta la disminución de sus ingresos derivada de la reducción de su jornada laboral, así como posibles incidencias laborales por los cambios del mercado bancario, y, por el contrario, atribuye la condición de pseudo- funcionaria a la colitigante alegando incluso la obtención de mayores ingresos así como de patrimonio para atender los alimentos de los hijos en común. Por ello solicita que cada progenitor se haga cargo de los gastos que ocasionen durante la convivencia con los hijos, entendiéndose por tales los correspondientes a alimentos y vestido, abonándose por mitad los gastos correspondientes al centro escolar y los gastos extraordinarios en los términos establecidos en el convenio regulador del divorcio, y, con carácter subsidiario, los gastos ordinarios y cotidianos de los menores se abonen por el progenitor custodio y los gastos fijos por ambos progenitores se satisfagan abonando el padre a la madre la cantidad de 650 euros durante los periodos en que los menores estén conviviendo con ésta y la madre abone al padre la cantidad de 450 euros en los periodos en que los menores estén conviviendo con el padre, abonándose los gastos extraordinarios de la misma forma establecida en la resolución apelada.

Aplicando la doctrina jurisprudencial para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985).

En el caso de autos vamos a proceder a ajustar un poco más la regla de la proporcionalidad acorde con la capacidad económica de los distintos progenitores, en relación con las necesidades de las menores, reconociendo que el Sr. Juan María al tener más posibilidades tiene que aportar más. Efectivamente el diferencial mensual de ingresos entre ambos progenitores es de 1.235 euros, y la contribución mensual de más en relación con la de la Sra. Catalina que ha sido fijada en la sentencia de instancia es de 412 euros mensuales (pago del centro escolar en 262 euros y 300 euros cada dos meses en que los menores estén con su madre). En relación con la contribución alimenticia que se fijó en el convenio regulador del divorcio y las necesidades de los menores, consideramos más ajustada fijar que la cuantía que el padre tiene que abonar a la madre en los meses en que los menores estén en su compañía sea reducida a 200 euros mensuales.

Ahora bien, no se reputa causa revocatoria el mero hecho de haber solicitado una reducción de la jornada laboral para llevar a los niños al colegio, que dice que conllevaría una lógica reducción en el sueldo del Sr. Juan María , lo que todavía no ha acontecido, remitiendo si efectivamente ocurriera en el futuro y con los requisitos establecidos en el art. 91 in fine del Código Civil , al igual que cualquier modificación de la situación laboral del apelante Sr. Juan María o de la Sra. Catalina , a la modificación de la pensión de alimentos de los hijos. Téngase en consideración que la misma obligación de incidencia en el horario laboral y la consiguiente repercusión económica por cambio de horario o contratación de tercero la tiene la madre cuando los menores se encuentran bajo su custodia, que actualmente le implica un gasto de 200 euros mensuales.

Se rechaza la apelación interpuesta por la Sra. Juan María sobre la periodicidad del abono de la pensión de alimentos a cargo del padre, pretendiendo que se altere acordando que dicho abono sea mensual, en vez de lo acordado de que se abone cuando los menores estén en compañía de la madre, y ello porque ni siquiera se alega razonamiento alguno que incline a este Tribunal a acceder a lo solicitado en contra de lo resuelto por el Magistrado a quo.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Juan María conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, y con expresa imposición a la apelante Dña. Catalina por las motivadas por su recurso de apelación que ha sido íntegramente desestimado, todo ello en relación con el art. 398 de la LEC

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Juan María , representado por la Procuradora Dña. Marta Ezcurra Fontán, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Catalina , representada por la Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 754/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de fijar que la cantidad que debe el padre abonar exclusivamente en los meses que los menores estén en compañía de la madre sea de 200 euros mensuales, y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales motivadas por el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María y de las causadas por el recurso de apelación de Dña. Catalina a la apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados el depósito realizado por la recurrente, D.ª Catalina .

Devuélvase a Juan María el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0528 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 8 de noviembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.