Sentencia Civil Nº 773/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1534/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NUMERO 1603/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1534/2012 .
S E N T E N C I A Nº 7 7 3 / 1 3
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1603/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Torremolinos, seguidos a instancias de Don Secundino , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Fernando Marqués Merelo y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Jiménez Mayorga,
frente a Doña Angustia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María
Dolores Molina Pérez y defendida por la Letrada Doña Ana María Martínez Alagón; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1603/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'SE ESTIMA parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por seguidos en este juzgado bajo el nº 1603/09, a instancia de la procuradora Dª. Sofía Díaz Chinchilla, en nombre y representación de D. Secundino , bajo la dirección procesal de la letrado D. Francisco Javier Jiménez Mayorga, contra Dª. Angustia , representada por la procuradora Dª Mª Dolores Molina Pérez y defendida por la Letrado Dª. Ana Mª Martínez Alagón, siendo parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia, se modifica la pensión de alimentos que debía abonar el Sr. Secundino , en relación al hijo mayor de las partes, llamado Germán, reduciéndose ésta a 100 euros mensuales, cantidad que será ingresada mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta o libreta de ahorros que designe la progenitora custodia, entendiéndose que es aquella en la que hasta este momento ha estado ingresando el actor mientras la progenitora custodia no manifieste lo contrario. Dicha cantidad se adaptará anualmente conforme a la variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso, asuma sus funciones. Dicha cantidad será abonada hasta que el hijo cumpla 25 años de edad, fecha en la que quedará finalmente extinguida. SE DESESTIMAN el resto de los pronunciamientos solicitados, sin que proceda imponer las costas causadas a ninguno de los litigantes' .



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la estimación parcial de la demanda por la que se reduce la cuantía de la pensión alimenticia fijada en sentencia de separación a favor del hijo mayor del matrimonio a la cantidad de 100 euros, solicitando sea suprimida la misma, por estar el mismo trabajando, y no poder atender a todas las cargas con los ingresos que percibía a la fecha de la demanda, reducidos a la de interposición del recurso a 426 euros, restándole para vivir, una vez deducidos los gastos, un importe igual a la pensión fijada para el hijo mayor. Igualmente impugna la desestimación de la solicitud de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo menor, a la cantidad de 150 euros, alegando que la percepción por el apelante de ingresos por importe de 706 euros, proporciona suficiente información para deducir que si de dichos ingresos tiene que abonar 451 euros, le restaría para el sustento solo 255 euros, aunque reconoce no haber acreditado modificación sustancial porque dice se firmó convenio regulador. Y en tercer lugar, impugna el pronunciamiento desestimatorio de su solicitud de que la apelada abonara íntegramente las cuotas de la comunidad de propietarios, al ser ella quien disfruta la vivienda.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente al desestimar la solicitud de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor y la supresión de la pensión para el hijo mayor. Obvia el recurrente la amplia doctrina jurisprudencial, exponencialmente expuesta, que exige para que se estime la modificación de las medidas adoptadas en anterior procedimiento de separación o divorcio, una alteración sustancial de las circunstancias, alteración que ha de ser oportunamente probada por la parte que la alega. Habiendo solicitado la modificación de las medidas por un empeoramiento de la situación económica del recurrente, por haber disminuido sus ingresos, le corresponde a dicha parte acreditarlo ( art. 217 LEC ), prueba que no se ha producido, como expresamente reconoce la parte en el recurso. El apelante aportó con su demanda la sentencia de separación y el auto de medidas provisionales, pero no consta en las actuaciones los ingresos que percibía en la fecha de la sentencia para constatar si se ha producido dicha disminución. Por ello, resulta acertada la argumentación de la sentencia, no pudiendo acceder a la solicitud de modificación de la cuantía de alimentos a favor del hijo menor. En cuanto a la supresión de la pensión para el hijo mayor, que la sentencia, con estimación parcial, reduce a la cantidad de 100 euros hasta que el hijo cumpla 25 años, procede igualmente la confirmación de la sentencia, ya que el recurrente no ha acreditado la independencia económica del hijo, subsistiendo el derecho de alimentos de los hijos pese a su mayoría de edad ( art. 93 CC ), salvo que tengan independencia económica que no resulta acreditada. Como se expone en la sentencia recurrida, tan solo constan trabajos esporádicos del hijo, lo que lleva a la juzgadora a quo a reducir la pensión alimenticia a 100 euros, y a establecer un límite temporal hasta que el hijo cumpla los 25 años, edad que se estima suficiente para que pueda encontrar, según dice la sentencia apelada, la estabilidad e independencia económica precisas.



TERCERO .- Se plantea igualmente en el recurso la controversia relativa al pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido a la 'ex' esposa, y que constituye en este caso un bien ganancial. Como ya mantuviera esta Sala en la Sentencia de 6 de febrero de 2013, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 y la de 5 de noviembre de 2008 , que consideran que son problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabe pues, en la Sentencia de separación o divorcio, pronunciamiento alguno sobre el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios, y lo mismo cabe predicar del procedimiento de modificación de medidas, atribuyéndose por Ley al propietario el pago de las cuotas de la comunidad ( art. 9.1.e LPH ), sin que en defecto de acuerdo, pueda modificarse en la sentencia de separación o divorcio. La citada STS de 28 de marzo de 2011 sobre la contribución a las cargas familiares y los gastos que pueden afectar a la vivienda familiar, distingue entre los gastos relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial, que está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, ha de colegirse que las cuotas de la comunidad de propietarios no pueden entenderse comprendidas en lo que la jurisprudencia denomina 'gastos relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble' , por lo que no procede acceder a la solicitud de supresión del abono por el apelante de la mitad de los gastos de comunidad, además de que no debe olvidarse que estamos en sede de modificación de medidas y ningún cambio en las circunstancias se ha alegado.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Secundino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Marqués Merelo frente a la Sentencia dictada el día uno de septiembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Torremolinos , en los autos de Modificación de Medidas número 1603/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-