Sentencia Civil Nº 773/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 842/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 773/2014

Barcelona, 19 de noviembre de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 842/2013

Modificación de Medidas n. 373/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 Gavà

Apelante: Anibal

Abogada: Lourdes Argudo Alsina

Procuradora: Maria Elena de Temple Salinas

Apelada: Agueda

Abogado: Ramón Tamborero del Pino

Procurador: Antonio M. De Anzizu Furest

Impugnante: el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 7-3-2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Anibal contra Agueda , declaro haber lugar a modificar en parte las medidas definitivas establecidas en convenio y resoluciones relacionados en el anterior hecho primero de la presente resolución y, manteniendo lo demás vigente hasta la fecha en cuanto no resulte alterado por lo que aquí se dispone, acuerdo las medidas siguientes:

1.- a) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, Eusebio y Florinda , de 14 y 12 años de edad, al padre.

b) El empadronamiento de los menores será el que corresponde al padre.

2.- a) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre consistente en que ésta podrá estar en compañía de los hijos desde la salida del colegio el viernes hasta el reintegro al mismo el lunes. Podrá la madre optar porque el reintegro se haga el domingo a las 20.00 horas. Las recogidas y reintegros se harán a cargo y a costa del padre, salvo que la madre aceptara otra cosa.

b) El régimen de vacaciones para ambos menores será el mismo que consta en la sentencia de 19.07.2010 y auto de 28.09.2010. Con la obligación para ambos progenitores de que tanto el régimen ordinario como el extraordinario de los hermanos sea coincidente.

c) En caso de enfermedad del hijo o de la hija, el progenitor que en dicho momento le tuviera en su compañía deberá avisar inmediatamente al otro, que podrá visitarlo, manteniendo un control relativo a su salud hasta su total restablecimiento.

3.- a) Se fija a cargo de la madre una pensión para alimentos ordinarios de los hijos y a favor del padre, de 75 euros por cada hijo, actualizables anual y automáticamente según el IPC y a ingresar en la cuenta corriente que el padre designe en cada momento aperturada en oficina bancaria dentro del partido judicial del lugar del domicilio de dicho progenitor.

b) Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios en proporción de una quinta parte la madre y cuatro quintas partes el padre.

c) No se varía lo establecido hasta la fecha sobre distribución del coste de escolarización de los hijos.

4.- El derecho de uso que ostenta la demandada sobre la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 de Castelldefels se extinguirá el día 07.03.2014. Mientras tanto, la demandada usuaria deberá sufragar los gastos de la misma conforme a lo previsto en el artículo 233-22.2 del Codi Civil de Catalunya. La efectividad de esta medida podrá pretenderse en ejecución de esta sentencia.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-11-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre tres pronunciamientos de la sentencia, el relativo a las entregas y recogidas de los hijos en el cumplimiento del régimen de permanencia establecido a favor de la madre, el importe de la pensión de alimentos establecido a cargo de la madre y porcentaje de participación al pago de los gastos extraordinarios y la atribución del uso de la vivienda familiar. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a los alimentos de los hijos.

La atribución del uso sobre la vivienda familiar a favor de la madre se ha efectuado por el término de un año que ya ha transcurrido en el momento de resolverse el presente recurso. Habiendo cesado ya la medida adoptada no cabe resolver sobre la misma.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al régimen de permanencias de los hijos menores con su madre la sentencia ha acordado que las recogidas y reintegros se harán a cargo y a costa del padre, salvo que la madre aceptara otra cosa, habiéndose establecido fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada el lunes, pudiendo la madre optar porque el reintegro se haga el domingo a las 20.00 horas. Lo que se recurre es que se imponga al padre la carga de las entregas y recogidas. Se alega en síntesis que padre y madre residen ahora en poblaciones distintas, la madre en Castelldefels y el padre en Sant Cugat, que se ha producido también un cambio de centro escolar que ahora también esta en Sant Cugat y que cuando la guarda de los hijos la tenia la madre correspondía al padre asumir la entrega y recogida de sus hijos.

La sentencia del TS de fecha 26-5-2014 establece criterios generales para resolver la cuestión que aquí se plantea en base a dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas. El TS declara 'que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el caso de autos concurren circunstancias especiales que aconsejan que tanto la recogida de los hijos como la entrega se lleve a cabo por la madre. Se ha acordado que los fines de semana alternos (que los menores deben permanecer bajo la guarda de su madre) se inicien a la salida del centro escolar los viernes y terminen el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar. Los hijos estudian en una escuela de Sant Cugat, población donde reside el padre a quien se ha atribuido la guarda de los menores. La madre reside en otra población. Existe una importante conflictividad entre ambos progenitores que ha perjudicado a los hijos por lo que el interés de estos últimos hace recomendable que se eviten si es posible situaciones conflictivas entre sus padres como las que puede producirse si es el padre el que deja y recoge a los hijos en el domicilio materno. La solución propuesta en el recurso es la que se plantea como más pacífica y por tanto como la más beneficiosa para los hijos que se evitaran posibles enfrentamientos o discrepancias. La medida adoptada en la sentencia recurrida puede verse alterada además en su concreción si la madre tras transcurrir un año durante el cual se le ha atribuido el uso del domicilio (ya ha transcurrido) marcha a vivir a otra población distinta más lejana lo que obligaría al padre a realizar un desplazamiento mayor. Procede en consecuencia la estimación del recurso en tanto el sistema propuesto de recogida y entrega por parte de la madre de los hijos en el centro escolar es el que aparece como más estable y menos conflictivo frente a los hijos menores. No se ha apelado la previsión contemplada en la sentencia consistente en que la madre pueda variar la hora y día de entrega de los menores por lo que no procede su modificación manteniéndose en ese caso el mismo sistema de entrega y recogida que ahora se establece.

TERCERO.- La pensión de alimentos de los hijos se impugna tanto por la parte actora como por el Ministerio Fiscal. El demandante solicita que se establezca la pensión que se solicitó en la demanda, pero en la demanda se solicitaba un cambio de guarda solo respecto del hijo mayor para el cual se reclamaba la suma de 300 euros al mes. Durante la tramitación del procedimiento se ha solicitado, por hechos nuevos, la guarda de la hija menor, petición que ha sido estimada, sin que conste con claridad si se solicita para la hija el mismo importe. El Ministerio Fiscal solicita una pensión de 140 euros al mes para cada hijo. No hay controversia sobre los ingresos de la madre que trabaja como enfermera con unos ingresos medios mensuales netos de unos 2.000 euros. La sentencia apelada ha declarado que los ingresos mensuales del padre son de unos 5.000 euros al mes. Los hijos estudian en un centro público y no se acreditan mayores gastos. El padre vive con su actual pareja en una vivienda de Sant Cugat cuyo alquiler asciende a 1.100 euros al mes y tiene en propiedad dos viviendas (casas unifamiliares) en Castelldefels, una de ellas la que fue familiar cuyo uso fue atribuido a la demandada por un año.

Las Declaraciones de la Renta aportadas, desde 2006 a 2012 con excepción de la de 2011 que no se ha acompañado, arrojan dos tipos de ingresos, los que se declaran por actividad en régimen de estimación directa que oscilan de un año a otro aunque puede afirmarse que están sobre los 30.000 euros netos anuales casi todos los ejercicios y los que se declaran como rendimientos de capital mobiliario que varían mucho de un año a otro constando que dos ejercicios, el de 2009 y 2012, han sido negativos pero los demás (no consta el de 2011) han sido positivos -en 2006 de 146.383,81; en 2007 de 55.091,28, en 2008 de 62.764,94 y en 2010 de 44.741,97- y en esta alzada se ha aportado a requerimiento de la otra parte el modelo 720 de declaración de bienes y derechos en el extranjero del que se desprende la titularidad de bienes por parte del demandante. También se desprende de las Declaraciones de la Renta que es titular de dos inmuebles y que en 2010 adquirió otro inmueble más.

Teniendo en cuenta que los gastos de escolarización que antes del cambio de guarda eran a cargo del padre, han descendido de forma sustancial pues antes estudiaban en un centro privado y que la madre ha cesado en el uso del domicilio familiar debiendo afrontar un gasto para cubrir dicha necesidad, así como que el padre cuenta con bienes inmuebles que puede rentabilizar para cubrir la mayor parte de las necesidades alimenticias de sus hijos y las suyas propias, la Sala considera que la pretensión paterna consistente en que se establezca una pensión de alimentos de 300 euros para el hijo mayor y otra igual para la hija resulta del todo desproporcionada, razón por la cual no puede ser atendida.

No obstante lo anterior, la cantidad de 75 euros al mes por hijo esta muy por debajo de lo que se considera mínimo vital atendidos los ingresos de ambos progenitores. Aun cuando los gastos de escolaridad sean mínimos o se hayan reducido de forma considerable no son nulos y a los gastos de escolaridad o formación deben adicionarse todos aquellos que integran el contenido legal de alimentos ( art. 237-1 CCCat ). Ello conduce a incrementar sensiblemente la pensión establecida considerando como cantidad adecuada la de 120 euros al mes para cada hijo.

Respecto a los gastos extraordinarios, entendemos que no procede imponer el pago por mitad en tanto la capacidad económica de ambos progenitores no es similar y el principio de proporcionalidad quebraría si se estableciera la misma proporción en el pago partiendo de capacidades económicas distintas. Aun cuando existe dificultad para determinar de forma concreta los ingresos del padre cada año, puede afirmarse que triplican o pueden llegar a triplicar los de la madre por lo que estimamos que la proporción debe ser de un 30% y de un 70% a cargo del padre.

Lo anteriormente expuesto nos conduce a estimar en parte el recurso.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Anibal y ESTIMANDO EN PARTEla impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 7-3-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Gavà en autos de Modificación de Medidas n. 373/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución y se establece en concepto de pensión de alimentos para cada hijo a cargo de la madre la suma de 120 euros al mes que se abonará y actualizará en la forma establecida en la sentencia a partir de la fecha de esta resolución y los gastos extraordinarios serán abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.