Sentencia Civil Nº 773/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 627/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NUMERO 448/ 2014

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 627/2015

SENTENCIA Nº 773/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramirez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 627 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Torremolinos, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Elias , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elsa Berros Medina y defendido por la Letrada Doña Natalia Brudke Negueloua contra Doña Reyes representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana José Anaya Berrocal y defendida por la Letrado Doña María Belén Navarro Millán; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Torremolinos se siguió juicio verbal especial sobre modificación de medidas con el número 448 /2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha nueve de marzo de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: ' FALLO:Que, estimando sustancialmente la demanda presentada por doña Reyes contra don Elias , acuerdo modificar las medidas adoptadas en el previo proceso de separación, en los siguientes términos:

-atribuir a la madre la guarda y custodia del menor, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad compartida.

-fijar, con cargo al padre y respecto del hijo, una pensión alimenticia de 150 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

-fijar a favor del padre, un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20 horas, efectuándose la entrega y recogida del menor, habida cuenta le existencia de prohibición de aproximación del padre a la madre, a través de un tercero; una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo, será la de los miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas; y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

Sin condena en costas...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa y el Ministerio Fiscal y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia donde tras resolver mediante auto de fecha treinta de julio del corriente año en relación con la prueba solicitada y admitirse en parte la documental aportada no así el resto de las interesadas y al considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día tres de diciembre del dos mil quince, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra Doña María del Pilar Ramirez Balboteo.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia judicial suscitada entre las partes en litigio puede quedar resumida en los siguientes apartados: A) .- En sentencia dictada en los autos de divorcio Contencioso nº 98/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, denominado divorcio por error cuando se trataba de una separación se dictó sentencia mediante el cual se decretaba la separación del matrimonio formado por Don Elias y Doña Reyes aprobando el convenio regulador suscrito por los cónyuges con fecha 27 de febrero del 2013 en cuya estipulación primera se establecía entre otros particulares la guarda y custodia compartida del hijo Christian con los periodos de permanencia que allí se establecían sin fijación de cantidad alguna en concepto de alimentos sufragando los gastos de sus hijos al 50 % conforme a las necesidades de ambos. B).- Que, por escrito presentado el 27 de marzo del pasado año por la representación procesal de Doña Reyes se interpone demanda frente a Don Elias y se solicitaba se atribuyese la guarda y custodia del menor Modesto a favor de la madre con quien reside y se fijase una pensión por alimentos a favor del citado menor y con cargo al padre Don Elias por la cantidad mensual de doscientos euros cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que será actualizada cada año conforme al IPC anual o índice que lo sustituya, siendo los gastos extras que se reseñan asumidos por mitad entre las partes argumentando para ello: (a) que desde el inicio de la separación el padre viene incumpliendo reiteradamente la custodia compartida; tiene serios problemas con el alcohol y las drogas por lo que desde prácticamente la separación ha estado entrando y saliendo de centros de desintoxicación e incluso dos veces en prisión una como medida provisional y otra para cumplimiento de condena, siendo evidente la imposibilidad que el Señor Elias pueda hacer efectiva la guarda y custodia compartida del menor debido al cumplimiento de las penas privativas de libertad a las que ha sido condenado, encontrándose por tanto el hijo bajo el cuidado exclusivo de la madre desde octubre del 2013, abonando esta todos los gastos del menor sin ayuda del padre, pese a encontrándose en situación de desempleo y percibir únicamente la cantidad de 572,00 euros que finaliza el 16 de julio del 2014, y además tener que hacer frente a todas los cargas del matrimonio hipoteca, seguros, IBI .....etc C).- El demandado no contestó la demanda deducida siendo declarado en situación de rebeldía procesal, celebrándose el correspondiente juicio y dictándose sentencia con fecha nueve de marzo del 2015 mediante la cual estima sustancialmente la demanda presentada por la actora modificando en parte las medidas adoptadas en el previo proceso de separación, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, correspondiendo a ambos la patria potestad compartida, fijándose una pensión alimenticia con cargo al padre y respecto al menor de 150,00 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios de conformidad con lo dispuesto en el fundamento tercero de la resolución apelada y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, una tarde intersemanal, y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano, con las demás concreciones que consta : D) Notificada la sentencia es recurrida por el demandado con respecto al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, la cual considera excesiva a la vista de todas las circunstancias concurrentes tanto de índole personal como económica, pues se afirma se ha incurrido por parte de la Juzgadora en error en la valoración d e la prueba practicada pues de esta se acredita que se encuentra sumido desde principios del año 2012 en una profunda depresión con múltiples intentos de autolisis que han motivado múltiples ingresos hospitalarios y de la que está siendo tratado, que ello le impide desarrollar una vida normal, e incorporarse al mundo del trabajo, habiendo estado además ingresado en Centro Penitenciario cumpliendo condena desde diciembre del 2013 a 25 de diciembre del 2014 y además afirma está contribuyendo al sostenimiento del otro hijo del matrimonio, mayor de edad que vive con él y sus abuelos paternos, y que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 31 /07 / 2013, percibiendo como subsidio una pensión que oscila entre los 426,00 y 440,00 euros, divididos en dos pagos mensuales y viene haciendo frente a la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por importe de 118,00 euros, vivienda donde reside en la actualidad la actora y el menor de sus hijos, así como a un préstamo personal por importe de 123,00 euros mensuales, y tiene además que hacerse cargo de sus propios gastos de mantenimiento, ayudando a los gastos de su hijo mayor y colaborando con sus padres en el sostenimiento del domicilio familiar donde vive junto a estos y de todos los gastos que devenga, y ayudando al mantenimiento del hijo mayor que convive con el y al hijo menor durante los periodos que se encuentra con él durante el régimen de visitas añadiendo que ha de soportar cuantiosos gastos de farmacia debido a su tratamiento y afirma la imposibilidad, ante su situación económica y falta de medios, de atender al propio mínimo vital del alimentante, situación no buscada de propósito, e interesando por todo ello se dicte sentencia revocando la sentencia dictada y se acuerde suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones mas elevadas que la que ahora percibe o al menos, haya finalizado alguno de los préstamos que en la actualidad atiende, momento en el que habrá de volver a reanudarse la pensión alimenticia establecida, y subsidiariamente solicita que la sentencia que se dicte, revoque parcialmente la de instancia y acuerde fijar una pensión por importe de 75,00 euros al mes. E). La parte actora, hoy apelada se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que expuso rechazando las esgrimidas por el apelante, negando los hechos base de la pretensión formulada de contrario, pues afirma que el demandado es cocinero de profesión y siempre ha estado trabajando en restaurantes, percibiendo ingresos superiores a 1.400,00 euros, y que durante todo el tiempo que ha estado ingresado en prisión no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia ni contribución a las cargas, habiendo hecho frente al pago de todas los gastos del menor y de la vivienda familiar, incluido la carga hipotecaria, siendo reiterados los incumplimientos por parte del apelante de sus obligaciones, debiendo interponer demandas ejecutivas y de ampliación debido a estos ; que los ingresos que percibe por desempleo son equiparables a los que percibe el demandado por pensión, que no es cierto que el hijo mayor haya estado conviviendo con su padre ni que este soporte sus gastos, pues este siempre ha vivido con su madre y su hermano encontrándose trabajando por lo que no supone carga alguna y en cuanto al préstamo personal que afirma estar afrontando, se trata de un préstamo contraído de forma voluntaria por el Sr Elias tras el dictado de la sentencia de separación, interesando por todo ello la confirmación de la sentencia dictada por resultar totalmente ajustada y proporcionada al caudal de los progenitores, tratándose la cantidad fijada de una cantidad mínima que no cubre las necesidades del menor y que responde a lo que es conceptuado como 'mínimo vital'. F).- El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos y de conformidad con lo ya expuesto por el Ministerio fiscal con fecha 5 de marzo del 2015 dándose aquí por reproducido.,

SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte apelante con el fallo judicial dictado en la anterior instancia, que versa sobre el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada relativa a la fijación de una pensión por alimentos por importe de 150,00 con cargo al padre pues estima debe acordarse suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones mas elevadas que la que ahora percibe o al menos, haya finalizado alguno de los préstamos que en la actualidad atiende momento en el que habrá de volver a reanudarse la pensión alimenticia establecida, y subsidiariamente considera procedente una reducción de su cuantía a la suma de 75 ,00 euros, queda circunscrito el pronunciamiento judicial del tribunal colegiado en alzada, exclusivamente, a la procedencia de la suspensión temporal instada y subsidiariamente a la reducción y cuantificación de los alimentos a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio, a favor del hijo, en el importe ya indicado, en virtud de la modificación acordada en sentencia del cambio de guarda y custodia del menor que no ha sido combatida. Para resolver las cuestiones planteadas y descendiendo al estricto terreno probatorio, cabe reseñar con carácter previo que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los motivos que son alegados por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio de la demanda

TERCERO .- Efectuada la anterior consideración generale la sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 215 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, ni consta que el apelante esté incapacitado de forma permanente para trabajar si bien es cierto que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 31 /07 / 2013, ni que se encuentre carente de todo tipo de ingresos percibiendo como subsidio por dicho concepto la suma de 17,75 euros al día, teniéndolo reconocido hasta el 28/2/15, siendo desde la fecha indicada perceptor de una prestación que oscila entre los 426,00 euros a los 440, 00 euros al mes y por tanto estimamos, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza porque el progenitor no custodio cuenta con 41 años de edad, no se alega que padezca enfermedad que le incapacite de forma permanente debiéndose su baja a una ' enfermedad común, actualmente en tratamiento y además posee experiencia laboral, pues con anterioridad a la fecha indicada en que consta comenzaron los ingresos hospitalarios y sus demás problemas había trabajado con normalidad, por lo que no es descartable su nueva incorporación al mundo laboral, pero es que a mayor abundamiento, no esta carente de ingresos, y así reconoce el propio apelante la percepción de una prestación por el importe indicado. En cuando la madre los únicos datos que constan es que se encuentra en situación de desempleo y carente de ingresos, si bien reconoció que iba a empezar a percibir una pensión o ayuda familiar a partir de 10 de febrero de poco mas de 400,00 euros y por un periodo de tres meses, no constando acreditado ningún otro extremo. Debe reconocerse la dificultad de prueba de los ingresos en procesos de familia en los casos en los que el obligado a alimentos no se encuentra de alta en la Seguridad Social y resulta posible que realice una actividad en la economía sumergida, lo que no consta probado en este caso. Por lo que respecta a las cargas que soportan consta de todo lo actuado que la vivienda familiar, que le ha sido atribuida su uso y disfrute al menor y a su madre y que es titularidad de ambos, se encuentra gravada con una carga hipotecaria que asciende a una suma mensual de aproximadamente 234,98 euros, correspondiendo su abono al 50 % entre ambos ; no consta asimismo acreditado como se ha venido haciendo frente por los obligados a su abono, pues si bien la actora afirma qu los ha abonado en exclusividad así como a los gastos derivados de la propiedad del citado inmueble, el demandado niega este extremo afirmando que el también ha contribuido, extremo que queda acreditado, si bien únicamente con respecto al abono de las cuotas a partir del 30/06/2014, esto es con posterioridad a la interposición de la demanda y hasta 30 -04 - 2015, tal y como se desprende de los extractos bancarios aportados en esta instancia, sin que se pruebe abonos anteriores tal y como podía hacerlo acreditado de haberlos realmente afrontado, probandose por tanto que se vienen pagando desde entonces con aportaciones de ambos ( documento nº 10 ).Por otra parte no se ha acreditado como se ha hecho frente al resto de los gastos que genera la titularidad conjunta del inmueble : IBI, Basuras..etc. En cuanto a la otra carga referida por el apelante correspondiente al préstamo personal por importe de 123,00 euros y cuyo vencimiento se afirma previsto para dentro de tres años, se ha acreditado efectivamente su existencia, pero en todo caso de los extractos aportados se aprecia que se ha contraído con posterioridad a la sentencia de separación por cuanto aparecen los ingresos como en el supuesto anterior a partir de 30/07/20014, no constando ningún pago anterior, que de haber existido se hubiera acreditado, debiéndose por tanto presumir su existencia a partir de la fecha indicada ( documento nº 9 del los aportados ), si bien no puede tomarse en consideración esta carga a los efectos pretendidos frente a la obligación de carácter especial y preferente que supone la obligación alimenticia de los hijos menores de edad. En cuanto a la carga adicional que pueda suponer el otro hijo de la pareja Elias , en la actualidad mayor de edad, ambos en sus respectivos escritos de apelación y oposición frente a ésta, afirman que conviven respectivamente con uno y otro, pero nada se ha probado sobre el particular, ni sobre los desembolsos que con motivo de la ayuda al mantenimiento del citado hijo puedan venir realizando, constando en las actuaciones, reconocido además por partes que, se encuentra trabajando por lo que tiene sus propios ingresos para subsistir, y reiteramos ninguna prueba se ha practicado en cuanto a los gastos de uno y otro progenitor sobre el particular, por otra parte irrelevante, dado su independencia económica y ello al margen de que continúe viviendo con uno y otro progenitor. Por último basta reseñar que con respecto a los altos gastos de medicamentos nada se ha probado sobre el particular, ni que estos no sean cubiertos por la Seguridad Social en el porcentaje mínimo establecido para los tratamientos prescritos de larga duración. Por último cabe igualmente destacar tal y como se hace en la sentencia apelada que el Sr. Elias , tal y como consta en la declaración prestada por este, vive con sus padres en el domicilio de estos y no tiene gastos de alquiler En cuanto al menor y sus necesidades tiene los gastos propios de un niño de su edad, acude a un colegio publico, donde come si bien dicho importe esta subvencionado y no tiene necesidades especiales que obligue a soportar gastos de tal índole, y así reconoció la madre en la declaración prestada.

Partiendo de estos escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), por lo que atendiendo al prevalente interés del hijo, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, cuyos ingresos son igualmente muy limitados casi equiparables o inclusos inferiores a los del padre. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la valoración que se hace en la sentencia, ya que el recurrente no carece de recursos, y aún siendo de escasa cuantía no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que se encuentre es situación de incapacidad temporal y con los escasos ingresos que afirma procedente de la prestación por incapacidad, , procede confirmar la sentencia en cuanto a cuantía establecida, la cual es ajustada a derecho y proporcional al caudal de ambos progenitores sin que proceda su reducción ni suspensión, al considerarse como una pensión de mera subsistencia , tal y como se declara en la sentencia apelada desestimándose el recuso deducido.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Elias representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Elsa Berros Medina contra la sentencia de nueve de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Torremolinos en autos de juicio verbal especial número 448 de 2014, confirmamos íntegramente la misma y debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.