Sentencia CIVIL Nº 773/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1245/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120168225999
Recurso de apelación 1245/2017 -F
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1481/2016
Parte recurrente/Solicitante: RIVISA INDUSTRIAL DE CERRAMIENTOS METALICOS S.A.
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: ANTONI MIRO-SANS BALCELLS
Parte recurrida: CERCADOS LOPEZ-VEGA S.C.P.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: MARIA MITJANS SERVETO
SENTENCIA Nº 773/2018
Magistrada: Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 6 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 29 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 1481/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña, Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de RIVISA INDUSTRIAL DE CERRAMIENTOS METALICOS S.A. contra la Sentencia de fecha 07/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de CERCADOS LOPEZ-VEGA S.C.P..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la pretensión formulada por CERCADOS LÓPEZ VEGA, S.C.P. debo condenar a RIVISA INDUSTRIAL DE CERRAMIENTOS METÁLICOS, S.A. al pago de 2.950,50, más los intereses legales devengados hasta su total solvencia.

Que desestimando la pretensión deducida por RIVISA INDUSTRIAL DE CERRAMIENTOS METÁLICOS, S.A. en demanda reconvencional, debo absolver a CERCADOS LÓPEZ VEGA S.C.P. de las pretensiones contra ella deducidas.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales.'.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el día 31 de Octubre de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte demandada contra la sentencia de 7 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Granollers mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de CERCADOS LÓPEZ VEGAS, SCP, se condenó a la parte demandada al pago de 2.950'50 euros, y se desestimó la demanda reconvencional interpuesta por RIVISA INDSUTRIAL DE CERRAMIENTOS METÁLICOS, SA.

La sentencia declara que la parte demandada mostró su conformidad con las facturas NUM000 y NUM001 reclamadas por la parte actora, y respecto a la factura NUM002 considera que no se ha probado la existencia de los trabajos facturados por lo que desestima la pretensión de condena a la cantidad de 1.548'80 euros. Respecto a la demanda reconvencional se dice que no se ha probado que las partes pactasen un precio cierto por el servicio de transporte y por ello desestima la reclamación de las facturas emitidas en concepto de transporte.

El recurso de apelación alega infracción por no aplicación del art. 2 de la ley 15/09 sobre contrato de transporte de mercancías y art. 51 Código Comercio, puesto que el contrato de transporte por definición es oneroso y no gratuito; que el art. 51 CComercio establece que para probar un contrato no será bastante la prueba de testigos, por lo que si no se puede probar su existencia tampoco se puede probar con la testifical si es oneroso o gratuito; que el testigo incurre en uno de los motivos de tacha del art. 367 LEC; y que la prueba pericial aportada acredita que la demandada aceptó el precio del servicio de transporte.

La demandada reconvencional se opuso al recurso de apelación alegando que la relación contractual entre las partes era relativa a la realización de obras y que el transporte era consecuencia de que en las obras el material tenía que desplazarse varios kilómetros para colocarlo; que de la prueba practicada quedó acreditado que no se cobraría por el transporte; que la relación de parentesco del testigo ya había sido valorada en la sentencia; y que la prueba pericial fue inadmitida por impertinente.

Mediante auto se acordó la inadmisión de la prueba pericial en alzada, sin que dicho auto fuese objeto de recurso de reposición.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere decidir si en el presente supuesto resulta aplicable la normativa de contrato de transporte, y si de la misma resulta que la prueba testifical no puede constituir prueba de que el transporte sería gratuito.

Asimismo deberá decidirse si el testigo incurría en motivo de tacha y si ello fue valorado por el órgano judicial de instancia.



TERCERO.- En primer lugar debe decirse que del examen de la oposición a la petición de monitorio y de la demanda reconvencional resulta que se reclamaron 2.250'60 euros y 1.861'89 euros por transporte de materiales.

La alegación de la recurrente respecto a que no se ha aplicado la ley de contrato de transporte terrestre de mercancías no puede ser objeto de examen puesto que si se tratase un supuesto de pretensión promovida al amparo de la normativa en materia de transporte la competencia objetiva para conocer de la misma correspondería de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 ter LOPJ a los juzgados de lo mercantil.

Respecto a la supuesta infracción del art. 51 Código Comercio debe tenerse presente que el mismo establece que 'Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos.

Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.' Por tanto, lo que se prevé en dicho precepto es que la prueba testifical no permitirá probar la existencia de contratos de cuantía superior al equivalente en euros a 1.500 ptas, pero no que mediante la misma no pueda probarse los pactos respecto a a que una determinada prestación sería no retribuida.

Por ello, debe desestimarse la alegada infracción normativa.



CUARTO.- En relación con la relación de parentesco del testigo Sr. Nicolas con el Sr. Oscar y si ello constituye causa de tacha conforme al art. 367 LEC debe tenerse presente que dicho testigo fue propuesto por ambas partes.

El testigo reconoció que era trabajador de la demandada y que era cuñado de uno de los socios de la actora, por lo que concurrían en el dos de las circunstancias a que se refiere el art. 367 LEC.

Así, el art. 367 LEC dispone que '1. El tribunal preguntará inicialmente a cada testigo, en todo caso: 1.º Por su nombre, apellidos, edad, estado, profesión y domicilio.

2.º Si ha sido o es cónyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus abogados o procuradores o se halla ligado a éstos por vínculos de adopción, tutela o análogos.

3.º Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su procurador o abogado o ha tenido o tiene con ellos alguna relación susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos.

4.º Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

5.º Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados.

6.º Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.

2. En vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad.

El tribunal podrá interrogar al testigo sobre esas circunstancias y hará que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia.' El Letrado de la parte demandada no formuló manifestación alguna al amparo del art. 367.2 LEC respecto a la imparcialidad del testigo por tener parentesco con uno de los socios de la actora.

Por otra parte debe tenerse presente que en relación con la tacha de testigos el art. 377 LEC establece que '1. Con independencia de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 367, cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes: 1.º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo.

2.º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses.

3.º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate.

4.º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador.

5.º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.

2. La parte proponente del testigo podrá también tachar a éste si con posterioridad a la proposición llegare a su conocimiento la existencia de alguna de las causas de tacha establecidas en el apartado anterior.' Por tanto, la tacha del testigo sólo resulta procedente respecto a los testigos propuestos por la parte contraria, por lo que no puede proponerse al mismo testigo que la parte contraria y pretender que ese testigo incurre en causa de tacha sólo en relación con las declaraciones que no favorezcan a la parte que lo propuso.

Además en el presente supuesto el testigo no fue tachado por la parte demandada.

De conformidad con lo expuesto y atendido que el recurso de apelación se fundamentó exclusivamente en la infracción de los preceptos que ya han sido objeto de examen, y habiéndose inadmitido la prueba pericial propuesta en esta alzada sin que la resolución fuese objeto de recurso de reposición, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC, la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

SE ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de la parte actora contra la sentencia de 7 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Granollers, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.