Sentencia CIVIL Nº 773/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 25/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Juzgado de Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
Autos: Procedimiento Ordinario Núm. 497/2014
ROLLO NÚM. 25/2018
SENTENCIA nº 773/2018
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario Núm. 497/2014, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil
Núm. 1 de Córdoba, a instancias de Dª Florinda y D. Jose Ángel , representados por la Procuradora de
los Tribunales Dña. Mª del del Sol Palma Herrera y asistidos del Letrado D. Francisco de Asís Gironza del
Castillo, contra UNICAJA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Melgar Raya y asistida
de la Letrada Dª. Lucía Sabio González, habiendo sido parte apelante en esta alzada la citada demandada y
designado ponente D. Victor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 29.03.2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital , en los autos Juicio Ordinario nº 497/2014, cuya parte dispositiva establece: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D.

Jose Ángel y D. ª Florinda contra UNICAJA BANCO SA y consecuentemente: -DECLARO LA NULIDAD de la cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2011en LA que se incluyó una cláusula limitativa de la variabilidad de los tipos de interés, con un mínimo del 3,500 %, condenando a la demandada a eliminarla del contrato quedando subsistente el resto del contrato.

- CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora la totalidad de los excesos de pago que vienen abonando ex tunc y hasta que cese efectivamente en esa aplicación Cantidad que se determinará en fase de ejecución sentencia , así como a efectuar una nueva liquidación de la deuda como si la cláusula nunca hubiese existido.

Las cantidades abonadas de más antes de la presente sentencia devengarán, en concepto de 'frutos', el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia.' Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes, y celebrándose la oportuna deliberación.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia
PRIMERO: El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario nº 497/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba. La sentencia estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas con los intereses.

El condenado recurre la sentencia, alegando: 1) la incorrecta valoración de la prueba, al no respetarse los criterios de transparencia exigidos por la legislación vigente; 2) la improcedencia de la devolución de las cantidades, al ser valida la cláusula declarada nula; y 3) la incorrecta imposición de costas.



SEGUNDO: El primero de los motivos indicados debe ser desestimado. El recurrente funda su recurso en que la sentencia yerra al examinar la escritura de constitución del préstamo hipotecario, donde la cláusula en cuestión se ubica en la estipulación correspondiente al tipo de interés y está resaltada en negrita, así como al no tomar en consideración la declaración del empleado del banco que informó a los actores respecto de la citada cláusula. El condenado hace especial hincapié en la STS de 9 de marzo de 2017 (ROJ: STS 788/2017 ).

Dicha argumentación no puede ser compartida.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 9 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial (véase que en la misma pagina donde se establece la cláusula suelo cada párrafo cuenta con una o varias frases resaltadas en negrita). Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

El recurrente invoca la STS de 9 de marzo 2017 , indicando que la misma señala que los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que la acreditación de tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que ' en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba '. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si UNICAJA es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente.

En el acto del juicio depuso como testigo Sr. Pedro Miguel , empleado de UNICAJA. El testigo manifestó que explicó a los actores la existencia de la cláusula suelo. Para valorar esta testifical debe traerse a colación la SAP Córdoba (Secc. 1ª) de 26 de octubre de 2015 (ROJ: SAP CO 883/2015 ), que afirma que ' la valoración que la sentencia apelada hace de los testimonios ofrecidos por la entidad demandada para ilustrar sobre el cumplimiento del deber precontractual de haber adecuadamente informado a la cliente demandante, se muestra razonable y razonada; y no puede ser dejada linealmente sin efecto por la voluntarista sobrevaloración, que de dichas pruebas personales se hace en el recurso. No cabe duda de que los empleados del banco alguna información debieron de suministrar a los representantes legales de la actora, pero de lo que tampoco cabe duda es de que dichos testimonios no acreditan, en modo alguno, el íntegro cumplimiento del deber de información en los términos antes indicados; y en dicha tesitura mal pueden omitirse las reglas de la carga de la prueba en sentido material que se condensan en el núm. 1 del art. 217 de Lec ., y no se olvide que dichas reglas juegan en contra de la entidad financiera en cuanto que, tal y como antes quedó indicado merced al juego de la carga formal probatoria ex art. 217.3 de Lec . y al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ex núm. 7 del citado precepto, era la entidad financiera demandada la que debía probar dicho extremo en cuanto presupuesto de la pretensión de exoneración que aquí sostiene. Y es, en suma, tal y como indico la S.A.P. de Córdoba de 22 de Mayo de 2015 , que a tales efectos no basta con la afirmación de los empleados del banco de que se ofreció la información adecuada, cuando no consta que ni siquiera se analizara correctamente el perfil del cliente y la idoneidad de la operación, ni se le advirtiera de forma comprensible de los posibles riesgos de la operación, así como de los distintos escenarios posibles en función de hipotéticas fluctuaciones de los tipos de interés, aunque fuera de forma estimativa y ejemplificativa; máxime cuando cualquier contrato swap se base en una estimación sobre las posibles fluctuaciones del interés.

En consecuencia, se desestima dicho motivo.



TERCERO: El recurrente también cuestionaba la devolución de cantidades reclamadas, si bien lo hacía como una consecuencia de la estimación del anterior motivo de recurso. La desestimación del anterior implica también la de éste. Ahora bien, tal y como venimos indicando con insistencia se debe dejar sin efecto el pronunciamiento referido al recálculo de la cantidad amortizada, habida cuenta que infringe tanto el artículo 1303 del código civil , como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que determina la necesaria congruencia de la sentencia.



CUARTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA contra la sentencia dictada con fecha 29.03.17 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital , que se confirma íntegramente, salvo el pronunciamiento referido al recálculo de la cantidad amortizada, que se deja sin efecto, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.