Sentencia CIVIL Nº 773/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 502/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 502/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 2618/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 773

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALAGranada a 7 de noviembre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 502/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2618/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ezequiel y Dª Diana, representados por la procuradora Dª Mª Luisa Labella Medina y defendidos por el letrado D. Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Unicaja Banco SAU, representado por el procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendido por el letrado D. José Adrián de Luna Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Da. Diana frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de fecha de 27 de abril de 2007, otorgada ante el Notario D. Pablo De Blas Pombo, protocolo no 588, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, desde el momento en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 4a, relativa a los gastos, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de fecha de 27 de abril de 2007, otorgada ante el Notario D. Pablo De Blas Pombo, protocolo no 588, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 479, 69 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de fecha de 27 de abril de 2007, otorgada ante el Notario D. Pablo De Blas Pombo, protocolo no 588, debiendo tenerla por no puesta, debiendo continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 19 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo derivada del préstamo hipotecario otorgado el 27 de abril de 2007 así como del acuerdo privado suscrito el 10 de noviembre de 2016, solicitando que se condene a la entidad demandada a devolver la cantidad de 5216, 83 €, importe en que se calculan lo abonado en exceso en aplicación de esta cláusula y subsidiariamente lo abonado hasta la fecha del acuerdo privado; asimismo se solicita la nulidad de la cláusula de gastos indemnizando a los actores en la cuantía de 3066, 32 € y la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las tres cláusulas impugnadas y condenando a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación del suelo hasta la fecha en que dejó de aplicarse y fijando en 479, 69 €, el importe de las sumas a devolver como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, absolviendo a la demandada del resto de peticiones de la demanda.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación invocando la validez de la cláusula suelo y la eficacia transaccional del acuerdo de modificación de condiciones suscrito por las partes el 10 de noviembre de 2016

La parte demandante-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La primera de las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia es la validez de la cláusula suelo impugnada al considerar la entidad financiera que supera el doble control de transparencia. En este sentido, se alega que su redacción es clara, concreta y sencilla, no está enmascarada entre una abrumadora información y aparece accesible a los prestatarios en la medida que fue objeto de novación en la misma escritura.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial consolidada, no se comparten los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. Así, la parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.

En este sentido, aunque en la propia escritura de compraventa con subrogación se modifica las condiciones financieras relativas al tipo de interés, la información sobre el mínimo aparece igualmente de forma marginal, de tal manera que no se justifica que la parte prestataria conociera el significado y alcance de la inclusión del tipo mínimo en la operativa del contrato. Tal y como establece la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4, 70% al 3, 95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.

Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, la modificación del tipo mínimo quedó enmascarada junto con otras modificaciones relativas al tipo de interés, lo que nos lleva a concluir que ello no supone ni la existencia de negociación ni el cumplimiento por la entidad financiera de la obligación de información o el conocimiento efectivo de la cláusula suelo por los prestatarios.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la decisión alcanzada por la magistrada a quo en la medida que la prueba practicada ha resultado insuficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

TERCERO.-La recurrente opone como segundo motivo de apelación la validez del contrato privado suscrito por las partes el 10 de noviembre de 2016, afirmando que constituye una transacción que vincula a los prestatarios, quienes además reconocen en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

Para analizar la cuestión planteada en esta segunda instancia debemos partir de la base que no se cuestiona que el contrato privado suscrito en noviembre de 2016 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. En el acuerdo de revisión de condiciones financieras se incluyen las siguientes condiciones de la modificación:

1 EL PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MINIMO ('cláusula suelo') hasta ese momento.

2. Considerando lo anterior, las partes acuerdan que, durante el plazo indicado en el apartado 'PERÍODO DE VIGENCIA' del cuadro 'MODIFICACIONES' de este documento, el tipo anual aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuatro.

Finalizado el PERIODO DE VIGENCIA referido en el apartado anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en escritura de préstamo y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no será de aplicación EL TIPO MÍNIMO pactado ('cláusula suelo') recogido en el cuadro 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES'.

3. Por la MODIFICACIÓN pactada en este documento no se devengará ningún gasto ni comisión a cargo del PRESTATARIO'.

Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 de la redacción de estas condiciones no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes. Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2016 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2, 25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de marzo de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En consecuencia, procede desestimar igualmente en este punto el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por Unicaja Banco SAU, y confirmamos la Sentencia de 30 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2618/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.