Sentencia CIVIL Nº 773/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 134/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DIRECCION000

JUICIO DE MENORES N.º 386/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 134/2019

S E N T E N C I A N.º 773/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga, a 18 de septiembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 386/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, sobre medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, seguidos a instancia de doña Concepción, representada en el recurso por la Procuradora doña Lourdes Cano Valenzuela y defendida por la Letrada doña Marina Paloma Ygartua y Fesser, contra don Alexis, representado en el recurso por la Procuradora doña Paloma Marcos Sáez y defendido por la Letrada doña Raquel Gómez Losada; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, en el Juicio de Menores N.º 386/2017 del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO

Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Jiménez en nombre y representación de Dª Concepción contra D. Alexis acuerdo:

I-)Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor Erica corresponde a ambos progenitores conjuntamente. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo enfermedad).

Ostentando ambos progenitores la patria potestad. Para el ejercicio de esta patria potestad los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia y así, intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad. En caso de conflicto sobre una decisión de patria potestad que haya de adoptarse conjuntamente, habrá de resolver la autoridad judicial conforme establece el art. 156 pfo.2º CC .

A efectos meramente aclaratorios conviene señalar que el juego de la patria potestad compartida y guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores supone que el progenitor custodio es el que decide cuando se trate de actuaciones o decisiones que afecten a la vida ordinaria del menor en su día a día (autorizaciones de excursiones en el colegio, adquisición de material escolar, el horario lectivo, la recogida del menor por sí mismo o por persona autorizada, llevarlo al médico en situaciones no urgentes, medicarlo y tratarlo en este sentido, cambios de residencia dentro de la misma localidad. Etc), pero que son ambos padres quienes deberŽn intervenir y decidir conjuntamente sobre:

a) el cambio de centro escolar o de modelo educativo;

b)el cambio trascendente de residencia;

c) la intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún tipo de seguro;

d) Otros similares.

Así mismo, ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todo aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y en especial: a) a acceder a su información académica, a los boletines de evaluación y a participar en las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado; b) a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten en este sentido.

Añadir que el progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta con el otro en los casos en los que exista una situación de urgencia (con puesta en conocimiento del otro lo más pronto posible), o se trate de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse (es decir, conforme al uso social y las circunstancias) como, por ejemplo, decidir qué come ese día, cómo e viste, qué va a hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.

II)Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre Dº Concepción, en cuya compañía queda en la vivienda alquilada que constituyó el domicilio familiar. Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la menor el derecho a visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los menores y en caso de desacuerdo, como mínimo ese derecho comprenderá los siguientes extremos.

a)Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta as 20:00 horas del domingo.

b) VACACIONES.-Durante el periodo de vacaciones:

a) En cuanto a las vacaciones de Navidad y Reyes, salvo acuerdo expreso en contrario, el primer periodo comprenderá desde el día 23 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas; y el segundo periodo desde el día 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 6 e enero a las 20:00 horas;correspondiendo en caso de desacuerdo entre los progenitores a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.

b) En cuanto a las vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa, podrán disfrutarse a tiempo completo por cada uno e los progenitores de forma alterna cada año, no pudendo acumularse ambos periodos, correspondiendo al padre Semana Blanca en los años pares y a la madre en los impares.

No obstante, de manera subsidiaria, si existiese acuerdo, podrá disfrutar cada progenitor de un periodo comprendido desde las 20:00 horas del último día lectivo anterior a las vacaciones, hasta las 20:00 horas del miércoles de la semana Blanca y de la Semana Santa hasta el día anterior a la incorporación al Colegio a las 20:00 horas. En caso de que se acordase un año seguir esta segunda opción, el progenitor beneficiado no podrá oponerse al año siguiente a repetir el sistema elegido, si el otro progenitor lo propone.

c) En cuanto a las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, y se repartirán por quincenas entre los dos progenitores, así desde el 1 al 15 de julio, desde el 16 de julio al 31 del mismo mes, desde el 1 al 15 de agosto y desde el 16 de agosto al 31 de agosto, correspondiendo en caso de desacuerdo el 1º y 3º periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Durante el periodo de vacaciones queda interrumpido el régimen de visitas de fines de semana.

En todos los casos el lugar de recogida y entrega será el domicilio en el que la hija resida junto a su madre (domicilio que será el del emplazamiento, salvo que la madre señale otro distinto por escrito dirigido al juzgado).

Si la hija estuviera en un lugar diferente al del domicilio señalado por el adre, deberá éste comunicar a la madre el sitio en el que permanezcan, para facilitar las comunicaciones y el contacto durante esos periodos vacacionales. Igual obligación corresponderá a la madre en la parte el periodo vacacional que tenga a su hija con ella. La misma obligación tendrán los progenitores en los puentes o fines de semana en los que se produzcan desplazamientos de la menor.

Y además podrán comunicarse telefónicamente con su hija con total respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso de la menor.

La menor será entregada y recogida en el domicilio materno por cualquier familiar preferente, o por persona de confianza designado por el padre y ello mientras subsista cualquier tipo de medida o pena de alejamiento y prohibición de comunicación.

Los horarios fijados se respetarán necesariamente, salvo fuerza mayor.

Hágase saber a ambos progenitores la obligación de cumplir lo ordenado en la resolución judicial, pudiendo acordarse en caso de incumplimiento garantías y cautelas que se engan por conveniente a fin de asegurar la efectividad de la sentencia recaída en los presentes autos ( artículo 103 del C.C ).

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las artes-del que se dará traslado a la contraria por cinco días-.

III.-)Fijar a cargo de D. Alexis una pensión mensual de alimentos a favor de su hija menor de 200 euros mensuales que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa presentación de la factura acreditativa del gasto realizado.

Se entiende por tales gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico. A modo enunciativo y no exhaustivo, serán gastos extraordinarios de los hijos los referentes a la salud, incluidos los médicos, quirúrgicos, odontológicos, y farmacéuticos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, las actividades o clases extraescolares de música, natación, idiomas o similares, campamentos, y cursos en el extranjero.

A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores conforme a lo siguiente: Cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario un progenitor notificará tal circunstancia al otro por algún medio del que quede constancia documental fehaciente. Si en el plazo de cinco días naturales no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor da su aprobación. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.

Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán a cargo íntegramente del otro progenitor que lo decidió sin consultárselo previamente.

IV.-)Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial donde, admitida la documental adjuntada por la parte apelante junto al escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado don Alexis, a través del recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 25 de mayo de 2018, en el seno de los autos de medidas en favor de hijos menores N.º 386/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de su menor hija, Erica, la suma de 200 euros mensuales, y ello a fin de que tal prestación económica sea fijada en cuantía de 100 euros mensuales, ya que, como manifestó en su día, no trabaja de forma estable, y sus ingresos no le permiten abonar la cuantía establecida, suma que si ya era difícilmente asumible por él a a fecha de la Sentencia, pues trabajaba con un contrato hasta fin de obra por el que percibía unos ingresos de 640 euros al mes, y por ello ofreció abonar como pensión alimenticia la suma de 100 euros mensuales, a la fecha del recurso, el abono de la cuantía fijada en la Sentencia deviene imposible pues su situación económica es de total carencia de ingresos pues el día 18 de junio de 2018, finalizó el constato de obra, y por tanto se encuentra en situación de desempleo y sin ingresos, en tanto que la madre está trabajando y percibiendo ingresos superiores a los 1000 euros mensuales como ella misma reconoció en el juicio, en base a todo lo cual considera como cuantía alimenticia más proporcionada a las circunstancias concurrentes, la de 100 euros al mes que ofreció en su momento; pretensión revocatoria esta a la que se oponen tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la Sentencia. Pues bien, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 del Código Civil), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que ya contempla, como no puede ser de otra forma, el tipo o modalidad de contratación laboral del obligado a alimentos, 200 euros mensuales, es de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia del menor, incluida la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de la niña al no existir domicilio familiar en propiedad que pudiera serle atribuido en uso (el domicilio familiar se disfrutaba en régimen de alquiler), por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida, más cuando la situación económica de la madre custodia no es precisamente lo que puede considerarse holgada, y lo que no resulta admisible, que es en definitiva lo que viene a pretender el demandado ahora apelante, es que sea la madre la que en exclusiva sostenga alimenticiamente a la menor hija común, por ello, en consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de su menor hija.

SEGUNDO.- Desestimado del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Alexis frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, en los autos de Menores N.º 386/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/