Sentencia Civil Nº 774/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 941/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000941/2012

SENTENCIA nº.774-12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000090/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como apelante, Epifanio representado por la Procuradora Dª ENCARNACION PEREZ MADRAZO y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE SIERRA GALLART y de otra como apelada, Eloisa , representada por el Procurador D JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN y defendido por la Letrada Dª MARIA CRISTINA GOMEZ HIDALGO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de VALENCIA, asuntos civiles, en fecha 4-6-2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: F A L L O : Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Juan Antonio Ruíz Martín, en nombre y representación de Dª. Eloisa contra D. Epifanio , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad, Roque , quedará en compañía y bajo la custodia de su madre, Dª Eloisa , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: Al vivir el progenitor no custodio fuera de España, se establece que las visitas serán la mitad de los periodos vacacionales cuando Epifanio venga a España, siempre en presencia de una tercera persona conocida por el menor y que comiencen durando tres horas al día cada visita, conforme evolucionen dichas visitas podrán hacerse de todo el día e ir prescindiendo de la tercera persona, hasta conseguir un régimen ordinario con pernocta. Si fuera de los periodos vacacionales el progenitor no custodio viniera a pasar algún día a Valencia podrá visitar a su hijo en los mismos términos que en los periodos vacacionales. Se prohíbe la salida del menor fuera de España sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial. En la elección de los periodos vacacionales, viviendo el Sr. Epifanio en el extranjero, tendrá derecho el mismo a elegir el periodo vacacional cuando venga a España. 3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Epifanio abonará a Dª Eloisa la cantidad de 350 euros mensuales por el hijo menor, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo. 4º.- La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de Dª. Eloisa y de su hijo.

5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales. 6º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Epifanio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-11-2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 4 de junio de 2.012, que acordó el divorcio de los litigantes y estableció la obligación a cargo del apelante de pagar la suma de 350 euros al mes en concepto de alimentos para el hijo de ambos, de 2 años de edad, así como la asignación a la actora y a la hija del uso de la vivienda familiar.

Para determinar la suma que debe pagar el demandado en concepto de alimentos para el hijo, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 5/2.011 de 1 de abril de relaciones familiares, se tiene en cuenta que el demandado percibe la suma de 600.000 pesos colombianos mensuales, que son algo más de 250 euros al mes; se tiene también en cuenta que el propio demandado ofreció en su contestación a la demanda pagar 200 euros al mes los meses en los que no estuviera con su hijo en el caso de que se estableciera el régimen de la custodia compartida (folio 63); además se tiene asimismo en consideración que el menor asiste a una guardería a la que se pagan alrededor de 200 euros mensuales (folio 88); a la vista de estos elementos de juicio, es más adecuado a las circunstancias el pago por el demandado de una pensión de 180 euros al mes.

Pide también el demandado que se suprima el pronunciamiento de la sentencia que prohíbe la salida del menor fuera de España sin el consentimiento de ambos progenitores o la autorización judicial; esta pretensión no puede prosperar, pues se trata de una cautela razonable que persigue asegurar el ejercicio correcto de la patria potestad relativo a los desplazamientos del hijo, especialmente aconsejable en un caso como el presente, en el que el demandado vive y trabaja en el extranjero.

SEGUNDO.- Solicita también el demandado una compensación económica por el uso de a vivienda familiar, al amparo del artículo 6-1 de la ley autonómica valenciana 5/2.011 de 1 de abril; tampoco puede estimarse este motivo de apelación porque el demandado no planteó esta pretensión en la instancia, por lo que resulta una cuestión nueva en la apelación, y por lo tanto, no admisible, teniendo en cuenta que este Tribunal ha declarado que la solicitud de esta compensación económica debe plantearse por medio de reconvención, de acuerdo con el artículo 770-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de una prestación económica entre personas mayores de edad, como dijo la sentencia de esta sección número 563 de 2.012 .

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 4 de junio de 2.012.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el demandado debe pagar la suma de 180 euros al mes en concepto de alimentos para su hijo, con las mismas actualizaciones fijadas en la sentencia recurrida.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.