Sentencia Civil Nº 774/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 365/2009 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.38.2-2009/7006001

Recurso de Apelación 365/2009

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 665/2007

DEMANDANTE/APELADO:Dª Zaida (FALLECIDA)

DEMANDADOS/APELANTES:D. Pedro Enrique / Dª Enriqueta y Dª Pilar

PROCURADOR: D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ-LINARES / Dª ALICIA MARTÍN YAÑEZ

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO:CARDES, S.A.

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 774

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 665/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 365/2009, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Zaida , no habiéndose personado nadie en la posición procesal que ocupaba tras su fallecimiento; como demandados-apelantes D. Pedro Enrique representado por el Procuradora D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ-LINARES, y, Dª Enriqueta y Dª Pilar representadas por la Procuradora Dª ALICIA MARTÍN YAÑEZ, y como demandada-apelada CARDES, S.A. que fue declarada en rebeldía en primera instancia y no se ha personado en esta instancia, sobre reclamación de cantidad.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Pérez Medina en nombre y representación de DOÑA Zaida debo declarar y declaro que CARDES, S.A., don Landelino , don Pedro Enrique , doña Enriqueta y doña Pilar , en su calidad de herederos de don Teodosio y de don Pedro Enrique adeudan a la demandante las siguientes cantidades con más los intereses legales: - La entidad CARDES, S.A., la cantidad 77.751,06 €. - DON Pedro Enrique , DOÑA Enriqueta Y DOÑA Pilar en su calidad de herederos de don Teodosio , la cantidad de 19.437,76 €. -DON Pedro Enrique , la cantidad de 77.751,64 €. Condenando en consecuencia a la entidad CARDES, S.A., a DON Pedro Enrique , DOÑA Enriqueta y DOÑA Pilar , en su calidad de herederos de don Teodosio , y a DON Pedro Enrique al pago a la demandante de las siguientes cantidades, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial: - La entidad CARDES, S.A., el importe de 77.751,06 €. - DON Pedro Enrique , DOÑA Enriqueta , y a DOÑA Pilar , en su calidad de herederos de don Teodosio , la cantidad de 19.437,76 €. - DON Pedro Enrique , la suma de 77.751,64 €. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Notificada la anterior resolución, por la representación procesal de D. Pedro Enrique y por la de Dª Enriqueta y Dª Pilar se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitidos ambos recursos, y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Con fecha 27 de julio de 2012 la Sala dictó auto por el que se acordó haber lugar en parte a la práctica de la prueba solicitada por los apelantes con sus escritos de interposición del recurso y que ha tenido lugar con el resultado que obra en las actuaciones. Para la celebración de vista y la práctica del interrogatorio acordado se señaló el día 18 de septiembre de 2013, después de haberse suspendido anteriores señalamientos por los motivos que figuran en el procedimiento.

La vista pública tuvo lugar el día señalado con la comparecencia del Letrado de las codemandadas-apelantes, no compareciendo D. Landelino que había sido citado para la práctica del interrogatorio, quedando registrado el acto en el correspondiente soporte de grabación.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en esencia, que por la mercantil L`AGUDANA, SA se interpuso demanda de mayor cuantía contra la entidad CARDES y contra Don Landelino , Don Teodosio , Doña Zaida y Don Pedro Enrique . La Audiencia Provincial de Lérida dictó sentencia en cuyo fallo se condenaba solidariamente a los demandados al pago de 38.229.660 Ptas. de principal. La demandante, continúa indicando la demanda, abonó a la demandante de dicho procedimiento la cantidad de 410.773,88 €, si bien toma como cantidad a tener en cuenta para el ejercicio de la acción de repetición la de 389.267,64 €, ya que descuenta el importe que abonó en concepto de costas.

Reclamaba la actora a cada uno de los codemandados la cantidad de 77.853,5 €, y a los herederos de don Teodosio la cantidad de 19.463,27 € a cada uno de ellos.

-Doña Pilar , y doña Enriqueta , demandadas como herederas del Sr. Teodosio , se opusieron a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que se pretende acreditar los pagos mediante simples copias de resguardo de transferencias en las que no figura el concepto ni la recepción de las mismas por la beneficiaria.

Indicaban que su padre falleció entre la sentencia dictada en primera instancia y la resolución del recurso de apelación, que se produjo mediante sentencia de 20 de noviembre de 2000 . Sin embargo, continúan indicando las demandadas referidas, el 30 de julio de 2002 se otorga escritura de aceptación de herencia en la que interviene la demandante, al ser la esposa del causante, omitiendo incluir en el pasivo la deuda contraída con la mercantil demandante en el juicio de mayor cuantía, beneficiando así a la actora y a su hijo don Landelino .

Alegaban igualmente que la actora, esposa de Don Teodosio , debió poner en conocimiento del juzgado el fallecimiento de éste, pues a partir de tal momento debían ser los herederos de Don Teodosio los que debieron personarse en el procedimiento, siendo por ello privados del conocimiento de dicho pleito y de sus consecuencias.

-Don Pedro Enrique se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación de la demandante, ya que la misma se encontraba en un delicado estado de salud, tanto es así que en procedimiento abreviado seguido ante el juzgado de lo penal 23 de Madrid, se le exoneró por los peritos de ser procesada dado su estado.

Indicaba igualmente que la deuda contraída con la demandante del juicio de mayor cuantía se debió exclusivamente a la utilización abusiva del poder conferido, siendo utilizado éste con la finalidad de avalar la deuda de Cardes, la cual es una empresa familiar controlada y gestionada por don Landelino , el cual, continúa indicando el demandado, sacó a la demandante de la residencia en la que estaba ingresada, sin notificar al resto de hermanos su paradero y la posibilidad de visitarla.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Recurso de don Pedro Enrique .

TERCERO.-Don Pedro Enrique alega en su recurso que es de estimar la excepción de falta de capacidad procesal alegada, ya que en el año 2000 la demandante fue exonerada de responsabilidad penal en el procedimiento abreviado 235/00 seguido ante el juzgado de lo Penal 23 de Madrid, precisamente por su deteriorado estado de salud.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.- Para poder predicar la incapacidad con respecto a una persona es preciso que exista una sentencia que así lo declare terminantemente y sustentada en los motivos legalmente establecidos para dicha declaración.

Así resulta con claridad del artículo 199 del Código civil que señala: 'Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la ley'.

Por ello, mientras no exista una resolución judicial que declare la incapacidad por existencia de enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que impidan una persona gobernarse por sí misma ( artículo 200 del Código civil ), la persona continuará gozando de plena capacidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1995 , 11 de junio de 2001 y 30 de junio de 2004 , entre otras).

Cabe apreciar, no obstante, la ineficacia de actos realizados sin conciencia o voluntad, aun cuando no medie declaración de incapacidad, ya que el consentimiento es preciso para la validez de los actos y negocios jurídicos ( artículo 1261 del Código civil ), y si se acredita cumplidamente que se carecía de aptitud para emitir el consentimiento o declaración de voluntad, el acto o negocio jurídico será ineficaz. Así, por ejemplo, para apreciar la carencia de capacidad procesal no es precisa la declaración judicial de incapacidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1995 ), pudiendo impugnarse actos específicos realizados por el incapaz antes de la declaración de incapacidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 23 de noviembre de 1981 y 11 de junio de 2001 ).

Por tanto, quién alega la falta de capacidad, no existiendo resolución judicial que la declare terminantemente, debe acreditar que en el momento de realizar el acto o negocio jurídico de que se trate, la persona carecía de conciencia o voluntad, en términos tales que hagan ineficaz el acto realizado.

QUINTO.-No consta debidamente acreditado que la originaria demandante, al promover el presente proceso, se encontrase en situación tal que le impidiese adoptar con suficiente conocimiento de causa y discernimiento la decisión de reclamar a los demandados las cantidades por ella abonadas.

No existe prueba que acredite cumplidamente el estado en que se encontraba la demandante al tiempo de interponer la demanda. Debió el recurrente acreditar que la demandante se encontraba afectada de algún tipo de dolencia que le privase de conciencia o voluntad, hasta el punto de impedirle tomar conscientemente la decisión de reclamar el cobro de la deuda, no habiéndose practicado prueba médico-pericial encaminada a determinar tales cuestiones, u otra prueba similar que permita afirmar que la demandante carecía de aptitud para tomar la decisión de entablar el presente proceso.

El testimonio de la comparecencia de la Señora Médico Forense en el procedimiento penal, efectuado el 8 de noviembre de 2000, es insuficiente a estos efectos.

La cuestión sobre la que dictaminó la señora Médico Forense no fue sobre la imputabilidad de Doña Zaida , sino sobre su aptitud para asistir a la vista oral (folio 158 del rollo de apelación).

Para determinar la aptitud para comparecer como acusada en el proceso penal no se atiende necesaria y únicamente a la conciencia o voluntad que presenta la persona examinada, si no fundamentalmente a su capacidad física o psíquica para soportar la tensión inherente a dicho acto.

Dado que la señora médico forense no ha sido llamada a declarar, ni tampoco se ha solicitado que amplíe su informe, del testimonio de su comparecencia en el proceso penal se desprende que la misma aprecia un delicado estado de salud física en Doña Zaida , como es hipertensión, deficiencia renal crónica, Epoc... 'y fundamentalmente con un ACVA (Accidente Cardiovascular agudo) reciente'.

De lo indicado se deduce que el fundamental un motivo apreciado por la señora médico forense fue el padecimiento cardiovascular agudo reciente, que obviamente ha de suponer un serio obstáculo para poder soportar sin peligro el sometimiento a juicio.

Cierto es que se describe también su estado psíquico, señalando que pudiera padecer Parkinson, dado los temblores que padece, y déficit de memoria reciente y antigua, así como dificultades en su orientación alopsíquica.

No obstante, no se desprende de dicho informe que dicha situación sea de tal índole y naturaleza que le impida tener conciencia del significado del acto que aquí se enjuicia, que no es otro que el de reclamar judicialmente el pago de una deuda. Además, la demanda se interpone en abril de 2007, es decir casi siete años después de su informe, y si bien en el mismo se indica que no es previsible mejoría, no queda claro si se refiere a una imposibilidad absoluta de mejoría, o simplemente al hecho de que no se aprecia la posibilidad de una mejoría en un tipo relativamente breve, ya que debe recordarse que el objeto de dicho informe era determinar si podía asistir a una vista oral, que obviamente se habría de prever que se celebrase a corto o medio plazo.

Tampoco la declaración prestada por Doña Zaida en el proceso penal manifestando haber padecido un infarto cerebral hace unos años y carecer de memoria (folio 156 del rollo de apelación), lleva a otra conclusión, ya que la falta de memoria no ha de significar, al menos así no consta, que no se puedan tomar decisiones cabalmente.

SEXTO.-Indica el recurrente que la parte correspondiente a don Teodosio se reclama a sus coherederos, pero al tratarse de coherederos de una herencia distribuida en legados, debe aplicarse el artículo 891 del Código civil y prorratear la deuda de don Teodosio en proporción a sus cuotas.

Tal alegación debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-En el presente procedimiento se ejercita la acción de repetición prevista en el artículo 1145 del Código civil .

El hecho de que diversos codemandados lo sean en calidad de herederos de uno de los deudores, no modifica ni interfiere en dicha acción de repetición.

Los herederos de Don Teodosio que resultan deudores a consecuencia de la reclamación presente, podrán reclamar, si a su derecho conviene, que se realicen las modificaciones que entiendan oportunas en la partición efectuada en la herencia del citado Don Teodosio , pero una cuestión es lo que correspondía pagar a Don Teodosio como consecuencia del pago efectuado por Doña Zaida -que es lo que aquí se debate y cuestiona-, y otra cuestión diferente son las consecuencias que el cómputo y pago de dicha deuda de Don Teodosio pueda tener en su sucesión 'mortis causa', o más en concreto en la partición efectuada.

Cabe añadir que la partición efectuada puede ser objeto de posterior revisión si aparecen bienes o valores que no hayan sido tenidos en cuenta a la hora de efectuarla. Muestra de que la partición efectuada no es inmutable es, por ejemplo, la posibilidad recogida en el artículo 1079 del Código civil que prevé el complemento o adición de la partición efectuada, e incluso la rescisión si el perjuicio padecido en la partición incorrectamente realizada sobrepasa determinados límites ( artículo 1074 del Código civil ).

Pero tales cuestiones, y en general todas las relativas a las acciones que pudieran corresponder a los herederos y a consecuencia del pago de la deuda que actualmente se reclama, corresponden al ámbito de la sucesión mortis causa de Don Teodosio , y no obstaculizan el que los herederos de éste tengan que hacer frente a las deudas por él contraídas, sin perjuicio, como se decía, de las consecuencias que ello pudiera tener, en general, en su sucesión mortis causa, y más en concreto en la partición hereditaria.

OCTAVO.-Se alega que con arreglo al artículo 510 del Código civil , al ser la demandante usufructuaria de la herencia y haber anticipado el pago de la deuda hereditaria, podrá reclamar a los propietarios su restitución, pero únicamente podrá hacerlo al extinguirse el usufructo.

Tal alegación debe ser desestimada.

NOVENO.- Doña Zaida era deudora solidaria de la mercantil LŽAgudana y por ello, frente a ella, resultaba deudora de la totalidad de la deuda reclamada, tal y como resulta del artículo 1144 del Código civil . Por tal motivo, cuando Doña Zaida abonó a la referida mercantil el importe que hoy repite frente a los codeudores no hizo pago de una deuda hereditaria, hizo pago de una deuda que le era propia.

Precisamente lo que es una deuda hereditaria, aún no abonada, es la que Doña Zaida reclama actualmente a los herederos de don Teodosio , pero dicha deuda hereditaria no ha sido abonada por la usufructuaria.

En consecuencia, no se puede entender que Doña Zaida , mediante el pago efectuado, haya hecho frente a una deuda hereditaria, y que por su condición de usufructuaria de la herencia sólo pueda reclamar la restitución de lo pagado una vez extinguido el usufructo, tal y como previene el artículo 510 del Código civil .

Por lo demás, tampoco cabe obligar a doña Zaida a asumir el pago de la deuda que reclama, en su condición de usufructuaria de la herencia, ya que el pago de deudas hereditarias por parte del usufructuario es una facultad de éste y no una obligación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1955 y 24 de enero de 1963 ).

Recurso de Doña Pilar y doña Enriqueta .

DÉCIMO.-Doña Pilar y Doña Enriqueta consideran que, siendo la originaria demandante, Doña Zaida , legataria que intervino en la partición en su condición de tal, y acreedora del causante por su crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales, deben de ser de aplicación todas las normas que le afectan tanto en su condición de de legataria como de usufructuaria de un patrimonio universal.

Entienden por ello que es de aplicación el artículo 891 del Código civil que establece que cuando la herencia queda repartida en legados, las deudas se prorratearán entre los legatarios en proporción a sus respectivas cuotas.

Tal cuestión ha quedado resuelta en el fundamento séptimo de la presente resolución, al resolver el recurso de don Pedro Enrique . Por lo indicado en el referido fundamento, debe ser igualmente desestimado el recurso de doña Enriqueta y doña Enriqueta en este aspecto.

UNDÉCIMO.-Consideran que a igual conclusión se llega aplicando los artículos 1069 y 1071 del Código civil , ya que al estar los herederos obligados a responder del saneamiento y evicción de los bienes adjudicados, dicha obligación es proporcional al caudal hereditario.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

DUODÉCIMO.-En primer lugar, tal y como ya se ha indicado a lo largo de esta resolución, y fundamentalmente en el fundamento séptimo de la misma, las consecuencias que el pago de la deuda que se reclama pudieran tener en la sucesión mortis causa de Don Teodosio corresponden al ámbito de dicha sucesión, pero no impiden ni obstaculizan la reclamación formulada por doña Zaida , la cual repite como consecuencia del pago de una deuda que a ella correspondía abonar como deudora solidaria de un tercero ajeno a la herencia (LŽAgudana), y no del pago de una deuda hereditaria.

Cabe añadir, a mayor abundamiento, que el artículo 1061 del Código civil se refiere al saneamiento y evicción de los bienes adjudicados, lo cual determina la remisión a los artículos 1475 a 1499 del Código civil que definen y regulan el saneamiento por evicción y vicios ocultos (Ver Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1960 ). De los referidos preceptos del Código civil se desprende que, tanto el saneamiento por evicción ( artículo 1475 del Código civil ) como por vicios ocultos ( artículo 1484 del Código civil ), se refieren a la pérdida de todo o parte de la cosa en virtud de un derecho anterior a la transmisión de la misma (evicción), o bien a la existencia de algún tipo de gravamen o defecto oculto que afecten a la cosa objeto de transmisión (vicios o gravámenes ocultos).

Por tanto, la acción de saneamiento se refiere a vicios materiales o jurídicos que afectan a una cosa corporal, concreta y determinada, no siendo aplicables al supuesto que contemplan las recurrentes, que en definitiva supone la existencia de una deuda hereditaria no contemplada a la hora de efectuar la partición. Tal cuestión, como ya se indicaba en el fundamento séptimo de esta resolución, a juicio de esta Sala podrá motivar las acciones que correspondan como consecuencia y en el ámbito de la sucesión mortis causa de don Teodosio , pero no el saneamiento por evicción o vicios o gravámenes ocultos al no referirse a bienes concretos.

DECIMOTERCERO.-Las recurrentes alegan que ,aún aplicando el artículo 1145 del Código civil , no se podrá exigir a las mismas más del 16% del importe de lo solicitado, ya que el referido artículo 1145 del Código civil autoriza a repetir a los codeudores en la parte que a cada uno corresponda, y dado que los codeudores lo son en su cualidad de herederos del deudor, no cabe repartir la deuda de forma mancomunada e igualitaria entre ellos, ya que el artículo 1138 del Código civil indica que la responsabilidad será mancomunada, salvo que del texto de la obligación se deduzca otra cosa, y tanto del texto de la escritura de aceptación de la herencia como de los ya referidos artículos 891 , 1061 y 1071 del Código civil se deduce que el reparto de la deuda debe ser proporcional al obtenido en el haber hereditario.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOCUARTO.- Nuevamente la cuestión gira en torno a la procedencia de aplicar las normas y consecuencias de la sucesión hereditaria del deudor, don Teodosio , a la reclamación objeto de autos.

Como ya se ha venido indicando, Doña Zaida abona una deuda que le es propia y en su condición de deudora solidaria. No realiza el pago como heredera de Don Teodosio , ni como integrante de la comunidad de herederos.

Por tanto, dado el fallecimiento de don Teodosio , ésta reclama como acreedora de la herencia a los causahabientes del deudor finado, y a éstos les será exigible la deuda sin tomar en consideración ni aquello que hubiesen pactado a la hora de partir la herencia ni, por todo lo indicado, las normas que regulan los efectos de la sucesión mortis causa entre los herederos, ya que la deuda que se repite frente a los codeudores es una deuda contraída fuera del ámbito de la sucesión mortis causa de Don Teodosio , y por ello, con independencia de que quien la reclama sea a su vez integrante de la comunidad hereditaria, y lo haga frente a otros integrantes de dicha comunidad, no por ello deja de actuar como acreedora de dicha comunidad y por consecuencia de una deuda no hereditaria.

Cabe reiterar que lo que será la deuda hereditaria será la que corresponda a cada uno de los herederos en base a la acción aquí ejercitada por Doña Zaida , y por ello y a raíz de ello cabrá solicitar, en su caso, las consecuencias correspondientes en la sucesión hereditaria de don Teodosio .

DECIMOQUINTO.-Se alega la no aplicación del artículo 510 del Código civil , entendiendo que por ello la deuda únicamente podrá ser reclamada una vez extinguido el usufructo, cuestión que ya quedó resuelta en el fundamento noveno de esta resolución, que se da por reproducido.

DECIMOSEXTO.- Alegan las referidas recurrentes la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al ser procedente la práctica de diferentes medios de prueba que le fueron denegados, como eran el interrogatorio de las partes y oficios a determinadas sociedades, cuya práctica solicitaron en esta alzada.

Sobre la solicitud del recibimiento prueba en esta instancia, resolvió esta Sala mediante auto de 27 de julio de 2012 en el que se admitía el interrogatorio de don Landelino , y se inadmitía la documental solicitada -auto que, por otro lado, no fue objeto de recurso-, y por ello no puede entenderse que exista infracción del artículo 24 de la Constitución Española , dado que la consecuencia de la improcedente denegación de medios de prueba no es la indefensión prevista en el artículo 24 de la Constitución Española , ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante tal situación, lo que prevé es la solicitud de la práctica de las pruebas indebidamente denegadas en la segunda instancia, tal y como resulta del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tal y como las recurrentes hicieron valer en su recurso, habiendo quedado su pretensión resuelta en el referido auto de esta Sala.

DECIMOSÉPTIMO.- Si bien lo indicado en el anterior fundamento ya llevaría desestimar tal alegación dado que lo que se alega es la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , que por lo indicado no se ha producido, cabe añadir en lo que se refiere a los oficios solicitados, que los mismos, tal y como indica la recurrente, tenían por objeto demostrar cuál era la cantidad recibida por Doña Zaida como consecuencia de su condición de usufructuaria -debe entenderse que de las participaciones o acciones en distintas sociedades-, y que pese a los beneficios por ella obtenidos, los herederos no han obtenido participación alguna en los beneficios generados.

Tal y como ya se indicó en el auto de 17 de julio de 2012, no se solicita compensación de lo percibido por doña Zaida en su condición de usufructuaria de las acciones, ni tampoco se alega ni se cuestiona el derecho a percibir tales réditos por parte de doña Zaida , por lo cual tales hechos no inciden en la cuestión objeto del presente proceso.

DECIMOCTAVO.-Las recurrentes indican en su recurso que mediante el interrogatorio de Doña Zaida y Don Pedro Enrique se podría determinar la auténtica capacidad de la demandante, capacidad cuestionada por otro de los demandados.

En el referido auto de 27 de julio de 2012, acordó esta Sala denegar el interrogatorio de doña Zaida al haber fallecido posteriormente al entablarse el litigio, y ser por ello inviable su interrogatorio, habiéndose admitido únicamente el interrogatorio de don Landelino , ya que únicamente con respecto a él cabría apreciar posiciones contrapuestas ( artículo 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) con respecto a las recurrentes.

Por ello, en lo que se refiere a la capacidad de doña Zaida para entablar el presente proceso, cabe dar por reiterado lo ya indicado a tal respecto al resolver el recurso de don Pedro Enrique .

DECIMONOVENO.- Con respecto al interrogatorio de don Landelino , el cual no compareció a dicho acto, no procede aplicar el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta Sala ha señalado reiteradamente que la aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone una facultad, que no una obligación, del juzgador; y que al tratarse de una ficción legal, por virtud de la cual se dan por reconocidos hechos sobre la base de la incomparecencia de los interrogados, ha de evitarse una aplicación automática o extensiva de dicho precepto, con el fin de evitar que la simple incomparecencia del interrogado decida la suerte del litigio sobre la base de dicha ficción legal.

Por este motivo, esta Sala entiende que la aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es procedente cuando a través de dicha ficción legal se pretende dirimir la suerte del litigio contradiciendo con ello lo que resulta de otros medios de prueba, o se pretende acreditar lo que no queda probado ni indiciariamente, ni lo que podría haber sido acreditado sin necesidad del interrogatorio.

Obviamente tampoco tendrá aplicación dicho precepto cuando los hechos imputados al interrogado se refieran a cuestiones de índole jurídica, de tal manera que con independencia de los hechos alegados la conclusión jurídica sea invariable.

En el presente supuesto, las cuestiones que se plantean por los recurrentes son básicamente jurídicas, ya que giran en torno a las consecuencias de la sucesión mortis causa de don Teodosio y la incidencia que dicha sucesión mortis causa haya de tener en la distribución de la deuda que se reclama.

Sí tiene contenido fáctico la alegada incapacidad de la demandante, si bien como se indicaba anteriormente, se deja notar la ausencia de una prueba médica que acredite la capacidad de ésta en el momento de entablar la demanda, aparte de que la documental propuesta resulta insuficiente para acreditar tales hechos, por lo cual no cabe entender que quepa dar por acreditada la incapacidad de la demandante aplicando el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la incomparecencia de don Landelino , dado que tal hecho pudo y debió de ser acreditado mediante otros medios de prueba, aparte de lo cual la incapacidad de la demandante no se trata de un hecho en el que personalmente tenga intervención don Landelino .

En lo que se refiere al abuso del poder por parte de D. Landelino a la hora de quedar obligado Don Pedro Enrique por la deuda contraída con LŽAgudana, aparte de la imprecisión de su planteamiento que se refiere genéricamente al abuso de confianza de Don Landelino al utilizar los poderes, no existe prueba que acredite que así fue, y a juicio de esta Sala no cabe aplicar el artículo 304 LEC para acreditar un hecho que, aparte de haber podido ser acreditado por otros medios, al menos en lo relativo a la implicación o participación de Don Pedro Enrique en Cardes, y la improcedencia, y en consecuencia lo abusivo, de hacerle responsable de la deuda mediante la utilización del poder otorgado.

Cabe añadir, que de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida (folios 32 y Ss), fundamentalmente del fundamento segundo de ésta, se desprende que la cuestión relativa a la vinculación de D. Pedro Enrique , entre otros, a consecuencia del poder utilizado por Don Landelino , fue planteada en tal proceso, al cuestionarse la suficiencia de los poderes utilizados por Don Landelino para obligar a diversos codemandados en dicho proceso, siendo resuelta tal alegación en el sentido de considerar que dichos codemandados quedaban obligados al ser los poderes utilizados por Don Landelino -que le autorizaban a afianzar y dar garantías-, expresos, especiales y suficientes; por lo cual tal cuestión ya quedó resuelta con valor de cosa juzgada ( artículo 222 LEC ), sin que la alegación de Don Pedro Enrique al contestar a la demanda, indicando que existió abuso de confianza a la hora de utilizar los poderes para avalar la deuda de Cardes (folio 128), lleve a concluir que con ello se pretende alegar un motivo distinto del que ya fue alegado y desestimado en el proceso resuelto por la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida.

VIGÉSIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestiman los recursos, procede imponer a los recurrentes el pago de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique y por Dª Enriqueta y Dª Pilar contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 dictada en autos 665/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en los que fue demandante Dª Zaida y codemandados CARDES, S.A. y D. Landelino , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo a los recurrentes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina 1036 de la entidad Banesto-Grupo Santander, con el número de cuenta 2579-0000-00-0365-09, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe