Sentencia CIVIL Nº 774/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1391/2017 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20170004026
Recurso de Apelacion Civil 1391/2017 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 330/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 774/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
Dª MARIA VICTORIA FERNANDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO, S.A., representado por el Procurador Dª Julia López Arias, bajo la dirección jurídica del Letrado D.
Rafael Medina Pinazo; siendo parte apelada D. Carlos Manuel , Dª Laura , D. Abel y Dª Macarena
, representado por el Procurador Dª Encarnación Caballero Rosa, bajo la dirección jurídica del Letrado D.
Gerardo Martínez Castro.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 18 de Julio de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE l a demanda interpuesta por la procuradora doña Encarnación Caballero Rosa, actuando en nombre y representación de don Carlos Manuel , doña Laura , don Abel y doña Macarena , contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., con los siguientes pronunciamientos: 1º.- DECLARAR la nulidad de la cláusula recogida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 4 de marzo de 2.004, autorizada en Torrox por la Notario del Ilustre Colegio de Granada doña Pilar Fraile Guzmán, nº 900 de su protocolo, acompañada a la demanda como documento nº 4, en cuyo clausulado se subrogaron los demandantes, en virtud de escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 26 de diciembre de 2.006, autorizada en Torrox por la Notario del Ilustre Colegio de Granada doña Pilar Fraile Guzmán, bajo el nº 5.790 de su protocolo, acompañada como documento nº 2 de la demanda, con el siguiente tenor literal: 'Durante el periodo de amortización, en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula en el préstamo hipotecario suscrito con los demandantes, debiendo aplicar el tipo de interés variable pactado en dicho documento contractual, sin limitación mínima alguna, y a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en este procedimiento, una vez firme esta sentencia, por los trámites establecidos en los arts. 712 y ss de la LEC , salvo que las partes alcancen un acuerdo extrajudicial sobre dicha cuestión, con arreglo a las siguientes bases: Previo recalculo del cuadro de amortización, la demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo, y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el tipo de interés variable pactado para cada periodo de liquidación, todo ello desde la fecha de inicio de la aplicación de la cláusula suelo, hasta la efectiva supresión de la cláusula, más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1.108 del CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .

2º.- CONDENAR a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia dictada, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 4 de Diciembre de 2018.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda y, por tanto, ha declarado la nulidad por falta de transparencia y ser generadora de desequilibrio en perjuicio de los consumidores adherentes, de la clausula suelo del 3,50% contenida en el contrato de préstamo a promotor reflejado en la escritura de 26 de diciembre de 2006 y ha condenado a la entidad financiera demandada al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por razón de la aplicación de dicha clausula desde la fecha del contrato con abono de sus correspondientes intereses.

Pues bien; como la entidad demandada no comparte dichos pronunciamientos, ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, tras una introducción previa basadas en unas peculiares consideraciones en torno a la libre concurrencia de oferta y demanda y al principio de seguridad jurídica, que voluntaristamente omiten la inferioridad del consumidor-adherente respecto al nivel de información y capacidad de imposición del banco predisponente y, por ende, la propia existencia y finalidad de la Directiva 93/13 y la interpretación a la luz de la misma (principio de interpretación conforme) que procede hacer del Derecho Interno - L.C.G.C. y L.D.C.U. - vigente a la fecha del contrato (totalmente correcta es la delimitación de la normativa aplicable al caso de autos que indica la sentencia apelada), viene a ofrecer una serie de consideraciones generales y referencias jurisprudenciales sobre aspectos que le resultan convenientes, omitiendo el pleno sentido y alcance del marco jurisprudencial del que los mismos emanan y una serie de extremos puntuales en orden al contenido literalmente claro de la clausula en cuestión, en orden a la intervención notarial y en orden a que estamos en presencia de una subrogación sin novación y que en dicha tesitura era a la empresa promotora a quien correspondía el deber de informar a los compradores de las características y condiciones del préstamo hipotecario en el que se subrogaban.



SEGUNDO.- Planteado asi el debate y no ofreciéndose argumento alguno objetivamente apto para cuestionar el claro juicio de valoración probatoria ofrecida en la resolución apelada, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

A) En este sentido y por ser de sustancial proyección al presente caso nos remitidos a las consideraciones que respecto del mismo apelante y para un caso semejante expreso este Tribunal en sentencia de 27 de septiembre de 2018 .

En dicha resolución se expresaba: "- Una cosa es el conocimiento de la existencia de la cláusula y la comprensibilidad gramatical de sus términos (transparencia formal) y otra cosa es el conocimiento que el consumidor tenga del alcance jurídico y económico que supone la inclusión de la cláusula en el contrato (lo cual exige que el banco despliegue una adecuada labor informativa para ilustrar, entre otras circunstancias, sobre la previsible evolución del tipo de interés conforme a la información de que disponga en el momento de otorgar el contrato).

- Nada acredita la demandada en orden al cumplimiento de dicho deber, de forma que la prueba sobre el contenido de la necesaria e indispensable información precontractual es inexistente; pues bien, como además no acredita la demanda, que los actores, estuvieren dotados de un perfil de expertos sobre la materia que hiciera innecesario facilitar la información en cuestión; la consecuencia mal puede ser distinta a apreciar la falta de transparencia (en el ámbito materialmente o real últimamente indicado) de la cláusula suelo en cuestión, de forma que como además dicha cláusula no es inane, sino efectivamente generadora de desequilibrio en perjuicio del consumidor por cuanto que le priva de información para poder efectuar un adecuado juicio de elección entre las diversas ofertas existentes en el mercado, resulta ser una cláusula nula que debe ser suprimida totalmente del contrato.

- No empece a lo anterior las insistentes afirmaciones que la apelante hace en orden a la claridad de la cláusula, a la lectura de la escritura ni, en suma, a la significación de la intervención notarial, pues dichos extremos únicamente inciden en el primer aspecto del control de transparencia, máxime cuando en modo alguno se acredita que oportuna y previamente se entregara a los consumidores-prestatarios copia idéntica al folleto informativo adjuntado con la contestación a la demanda' En suma; la sentencia debe ser confirmada por cuanto, amen de hacer una adecuada recopilación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, viene a afirmar de modo claro y preciso que no consta acreditado que el banco facilitase al actor información preconstractual alguna en orden a la significación económica y jurídica que suponía la inclusión de la clausula en cuestión y es el caso, en contra de lo pretendido en el recurso, que dicha afirmación, sustentada en la apreciación de los autos, no puede ser tildada de errónea en base a alegaciones sobre la virtualidad acreditativa de las pruebas en general y a una voluntarista confusión entre el plano de la transparencia formal con el plano de la transparencia material o real.

Téngase presente, como mas reciente reiteración jurisprudencial de la necesaria diferenciación entre dichos planos, que la S.T.S. de 11 de abril de 2018 , ha declarado la nulidad de una clausula suelo que constaba por separado y en negrita, amen de la intervención notarial en el otorgamiento de la correspondiente escritura y ello por cuanto a pesar de dichas circunstancias, el banco no acredito haber cumplido el plus de información al consumidor exigible a todas las condiciones generales sobre elementos esenciales del contrato.

Información sobre una clausula de variabilidad del tipo de interés, transcendental para la carga económica de un contrato de préstamo, que debe ser clara y adecuada para que dicha significación (económica sobre el riesgo que corre conforme a un criterio racional de informada previsibilidad) no pase inadvertida al consumidor.

Por tales razones; porque la integra restitución de cantidades percibidas es obligada consecuencia de S.T.S.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y S.T.S. de 24 de febrero de 2017 ; porque la imposición de costas a la demandada es reflejo de la doctrina fijada por el T.S. en SS de 4 , 18 y 19 de julio y 18 de noviembre de 2017 ; y porque en este momento son plenamente extemporáneas las consideraciones que la apelante hace en orden a la determinación de la cuantía del procedimiento, pues ello debe de deferirse, en su caso, al eventual incidente en materia de impugnación de tasación de costas; es por lo que, tal y como quedo indicado procede la confirmación de la sentencia." B) En diversas ocasiones el T.S. ha abordado la cuestión relativa al control de transparencia de las clausulas suelo en caso de subrogación del comprador al vendedor y en relación a ello ha reiterado en Sentencia de 20 de septiembre de 2018 , que el hecho de que al préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previo, no exime al banco de la obligación de informar al consumidor de forma que le permita conocer la carga económica y jurídica que asume, sin perjuicio de la obligación del promotor de entregar al comprador la información relativa al préstamo.



TERCERO.- Por tales razones y por razón de sus propios y acertados fundamentos procede la confirmación de la sentencia apelada, la desestimación de este recurso y la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Arias, en representación de 'Unicaja Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm Uno de Córdoba, en fecha 18 de julio de 2017 , que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.