Sentencia CIVIL Nº 774/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 513/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 513/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 436/2018

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 513

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 7 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 513/2019, en los autos de juicio ordinario nº 436/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luciano, representado por la procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y defendido por el letrado D. Daniel Pineda Cuadrado; Unicaja Banco SAU, representado por la procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendido por el letrado D. Rafael Medina Pinazo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luciano contra Unicaja Banco S.A.U. debo declarar y declaro la nulidad, por falta de transparencia y por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condicioŽn general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda que establece un tipo mínimo de interés del 3, 50% (cláusula suelo), condenando a la demandada a pasar por la anterior declaración y a eliminar dicha cláusula de dicho contrato de préstamo, condenando a la demandada a la devolución a la parte prestataria de las cantidades que hayan sido abonadas de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, más los intereses legales mencionados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución y los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, declarando asimismo la nulidad de las estipulaciones referidas en el hecho segundo relativas al pago por el prestatario de todos los gastos de formalización y novación de la hipoteca descrita en el hecho segundo de la demanda, condenando a la demandada a pasar por la anterior declaración, eliminando dichas cláusulas del contrato, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas, todo ello sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 17 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo del 3, 5 % del préstamo con garantía hipotecaria otorgado en abril de 2008, condenando a la entidad demandada a revolver las cantidades abonadas de más con los intereses legales. En segundo lugar se solicita que se declare la nulidad de las cláusulas relativas a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario de las escrituras descritas en el hecho segundo de la demanda (escrituras con nº protocolo 1129 y 1130 de 16 de abril de 2008 y con nº de protocolo 588 de 21 de abril de 2016), con condena a la entidad demandada al pago de las cantidades abonadas en concepto de gastos de Notario, Registro de la Propiedad, Tasación, Gestoría e impuestos vinculados al otorgamiento y novación de la escritura de préstamo hipotecario; subsidiariamente, condene al pago de la mitad de los gastos sufragados para la constitución y novación de la garantía hipotecaria; subsidiariamente, para el caso de no estimarse ninguna de las dos peticiones anteriores, condene al pago de los gastos abonados en concepto de Notaría y Registro de la Propiedad.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas de más así como la nulidad de las cláusulas de gastos de las escrituras relacionadas en el hecho segundo de la demanda, no obstante, desestima la pretensión de condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente al no haberse especificado en el suplico la cantidad reclamada por cada uno de ellos siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 219 LEC.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en la infracción del art. 219 LEC al haberse aportado como bloque documental 4 todas las facturas que el demandante sufragó en concepto de notaría, gestoría, registro de la propiedad, tasación e IAJD, concretando en el acto de la audiencia previa las cantidades exactas reclamadas.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia se centra en la procedencia de la pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las tres cláusulas de gastos correspondientes a las dos escrituras otorgadas el 16 de abril de 2008 (nº de protocolo 1129 y 1130) y a la escritura de novación de préstamo otorgada el 21 de abril de 2016.

La sentencia de instancia no concede a la actora ninguna cantidad en concepto de registro, notaría y gestoría al no haberse concretado en la demanda el importe de los gastos reclamados estimándose que el suplico de la demanda infringe la prohibición de reserva de liquidación prevista en el art. 219 LEC.

Para resolver la cuestión planteada es preciso tomar en consideración la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, SSTS de 17 de abril de 2015 , de 16 de enero de 2012 , 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC - que entiende que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que ' un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, dado que en definitiva no es posible determinar, en la discrepancia entre las partes, la cantidad que procede restituir en este caso, sin que pueda garantizarse la tutela judicial efectiva, fijando ahora la correcta liquidación careciendo del auxilio técnico necesario, sin vulnerarse por tanto tampoco el art. 219 LEC , solo cabe concluir desestimando la petición de aclaración, difiriendo la complejidad del calculo de la cifra a devolver a su determinación en ejecución.No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.'.

En el caso de autos, la parte actora aportó junto a la demanda, como bloque documental nº 4, la prueba documental que permite cuantificar las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas impugnadas, incluso se aportan facturas correspondientes a una escritura con nº de protocolo 1128 que no se aporta a autos y cuyas cláusulas no son objeto de impugnación. Aún cuando podría apreciarse un defecto en el modo de proponer la demanda, al no haberse incorporado los cálculos para la determinación del quantum de la pretensión de condena en el suplico de la demanda, lo que se pretendió subsanar en el acto de la audiencia previa sin aclararse a cual de las pretensiones, principal o subsidiaria, se refería, lo cierto es que esta sala no comparte la apreciación de la magistrada a quo relativa a la imposibilidad de determinar las cantidades objeto de la pretensión de condena, al disponer de las facturas que fueron abonadas por los prestatarios. Por tanto, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación debiéndose condenar a la entidad demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria conforme al criterios establecido por las SSTS n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, aplicados de manera acertada en la resolución recurrida al atribuir a la entidad financiera el coste de los gastos del registro de la propiedad y la mitad de los gastos de notaría y gestoría.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva a estimar la pretensión de condena deducida por la recurrente en el escrito de apelación que cuantifica en 1233, 96 € que se correspondería con 354, 20 € por los gastos del préstamo hipotecario otorgado en escritura con nº de protocolo 1129, 331, 21 € por los gastos de la escritura con nº de protocolo 1130, de modificación de préstamo hipotecario y constitución de nueva hipoteca y 551, 53 € por los gastos derivados de la escritura de novación otorgada en el año 2016.

Ahora bien, no cabe imponer las costas a la parte demandada pues la estimación de la pretensión de condena deducida del escrito de apelación no nos lleva a la estimación íntegra de la demanda, al entender esta sala que se ha producido una estimación parcial de la petición principal de condena. Así, en ningún caso se acoge la primera petición subsidiaria de condena a la mitad de los gastos sufragados para la constitución y novación de la garantía hipotecaria pues se condena a la entidad al abono de la totalidad de los gastos de registro. Tampoco puede entenderse estimada la segunda petición subsidiaria de restitución que se limitaba a la restitución de los gastos abonados en concepto de Notaría y Registro de la Propiedad sin incluir los de gestoría.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación condenando a la entidad financiera a abonar en concepto de gastos indebidamente repercutidos la cantidad de 1233, 96 €.

TERCERO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano frente a la Sentencia de 5 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 9 de Granada en los autos 436/2018 y debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede condenar a Unicaja Banco SAU a pagar a los actores la cuantía de 1233, 96 € en concepto de los gastos indebidamente abonados por la parte actora, más intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos que corresponde reintegrar a la demandada, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.