Sentencia Civil Nº 775/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 419/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000419/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 775-10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintitrés de noviembre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000151/2008, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Valencia-asuntos civiles, entre partes, de una como demandante-apelada, Consuelo representado por la Procuradora Dª CARMEN INIESTA SABATER y defendida por la Letrada Dª ANA CORTES BENDICHO y de otra como demandado-apelante, Guillermo , representado por la Procuradora Dª ANA MARIA GARRIGOS SORIANO y defendido por la Letrada Dª SONIA GARCIA GALIANO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Valencia-Asuntos civiles, en fecha 28-12-09, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Iniesta Sabater, en nombre y representación de Consuelo , debo decretar y decreto la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por la misma y por Guillermo , con la adopción de las siguientes medidas: Se encomienda a la madre, Consuelo , la guarda y custodia de los dos hijos menores. se encomienda a Consuelo el ejercicio en exclusiva de la patria potestad respecto de ambos menores. Se atribuye a Consuelo y a sus dos hijos menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de la ciudad de Valencia, así como el ajuar del mismo , al representar el interés familiar más necesitado de protección. En tanto Guillermo permanezca en situación de prisión no ha lugar a fijar visitas respecto de los dos hijos menores. Una vez alcanzada la libertad, Guillermo podrá tener en su compañía a sus dos hijos a través del Punto de Encuentro Familiar, en la modalidad de visitas tuteladas durante dos horas semanales y de acuerdo con las disponibilidades horarias de dicho centro. Guillermo deberá contribuir, en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos menores en la cantidad de 50 euros por cada uno de ellos (100 euros en total), cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la esposa y con las actualizaciones correspondientes al IPC anual. No ha lugar a proceder en este momento a la liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales".

Notificada la anterior resolución a las partes , por la Procuradora Sra. Iniesta Sabater en representación de la demandante Dª Consuelo , se solicitó subsanación de la sentencia , y con fecha 28-12-09 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: SUBSANAR LA SENTENCIA DE ESTE JUZGADO DE 13 DE OCTUBRE en el sentido de acordar que las medidas a fijar en el futuro, requerirán en todo caso, un nuevo informe que determine que Guillermo , no presenta la sintomatología patológica que se recoge en la pericial del gabinete Psicosocial, manteniéndose invariable el resto de los pronunciamientos efectuados en la Sentencia".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Guillermo se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varias las cuestiones objeto del recurso procede su estudio por separado y así en cuanto a la patria potestad debe decirse que a la vista tanto de la situación en que se encuentra el demandado -en la cárcel- así como teniendo en cuenta el informe del gabinete obrante al folio 265, unido a la orden de protección que hubo que acordar en fecha 11-9-2008, se estima adecuado que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a la madre, a fin de poder así tomar las decisiones la misma más adecuadas a las necesidades de los hijos, pues si bien es verdad que no existen méritos ara privar al demandado de la patria potestad, si lo existen para adoptar tal decisión que redundará en un mejor ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas basta la simple lectura del informe del Gabinete para claramente comprender el acierto de dicha medida judicial de no señalar por ahora un régimen de visitas, sin perjuicio de lo que se acuerde una vez salga del centro penitenciario, no sólo por no ser conveniente un régimen de visitas en la cárcel para los menores, como de forma reiterada tiene dicho esta Sala, salvo situaciones excepcionales, sino asimismo por tampoco ser conveniente, a la vista del citado informe fijar ya un régimen de visitas para cuando salga de dicho centro, sino que cuando salga del mismo, se valorará la conveniencia o no de tal régimen.

TERCERO.- Finalmente en cuanto a la pensión alimenticia hemos de partir de una primera precisión cual es distinguir entre el derecho de los hijos a percibir alimentos del padre, derecho que la sentencia en modo alguno discute ni niega, y la cuantificación concreta de la pensión alimenticia, que es la que no se realiza al encontrarse el demandado en prisión y lo que es más importante, al no existir prueba alguna de si obtiene o no ingresos y en este caso, de su posible cuantía.

Y respecto a esta segunda cuestión, aún cuando la Jurisprudencia ha declarado que no todo lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Civil sobre alimentos entre parientes sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º ), pues estos últimos presentan una marcada preferencia (así art. 145.3º ) y por derivar básicamente de la relación paternofilial no han de verse afectados por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes, siendo procedente incluso la superación de pautas ordinarias de determinación de la cuantía, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes ( STS de 5 de octubre de 1993 ), y aun cuando en materia de alimentos en favor de los hijos menores juegan elementos de orden público, no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC de 10 de diciembre de 1984 ) ello en ningún caso autoriza a entender que para señalar la cuantía de la pensión alimenticia se haya de prescindir del principio general de proporcionalidad referido al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los percibe como establecen los arts. 146 y 147 del CC que, ni mucho menos autoriza a fijar una pensión de alimentos a cargo de quien carece probadamente de ingresos o de quien es clarísimamente presumible que carezca de ellos, como en el caso presente el demandado, que en el momento de la reclamación se encontraba en prisión cumpliendo una condena de cinco años de privación de libertad. En tales casos, no es que los hijos no tengan derecho a percibir alimentos de su progenitor, derecho que evidentemente conservan, pues respecto a un progenitores constituye un deber de derecho natural y una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (art. 39 CE y 154.1º del CC), sino que lo imposible es determinar de una manera precisa, bajo la forma de pensión alimenticia, la cuantía de la misma, sin perjuicio de hacerlo tan pronto salga de la cárcel, procediendo por ello revocar la sentencia de instancia en este punto, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Garrigós Soriano en representación de Don Guillermo contra la sentencia de fecha 13-10-2009 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Violencia de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de no señalar pensión alimenticia a favor de los hijos, sin perjuicio de hacerlo tan pronto salga del centro penitenciario, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.