Sentencia Civil Nº 775/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1100/2010 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1100/2010

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 206/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

S E N T E N C I A núm. 775/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 206/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL, a instancia de D/Dª. Bernarda , contra Dª. Jesús María , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Jesús María representado en esta alzada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2010, por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Modificar las medidas acordadas en procedimiento de guarda y custodia seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 5 de Sabadell, con número de autos 1134/05, en el siguiente sentido:

PACTO PRIMERO DEL CONVENIO

El domicilio de Bernarda queda fijado en la CALLE000 , NUM000 de Lleida, a partir del mes de septiembre de 2010, lugar donde tendrán lugar, en defecto de acuerdo, las entregas y recogidas del menor Eduald.

PACTO SEGUNDO.

El régimen de visitas ordinario del padre con el hijo se ampliará en un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio de Eudald hasta las 20:00 horas, en que el padre deberá reintegrar al menor a su domicilio.

Durante las vacaciones se Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, Eudald permanecerá con su padre la mitad de este tiempo, escogiendo el periodo la mare los años pares y el padre los impares. Con entregas y recogidas en el domicilio materno, o, en su caso, el centro escolar. La entrega del menor se producirá el último día del periodo a las 20:00 horas.

Durante las vacaciones de verano el padre permanecerá con el hijo durante 15 días consecutivos el mes de agosto.

En defecto de acuerdo en la determinación del periodo, corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los impares.

Durante el periodo vacacional no será de aplicación el régimen de visitas ordinario de fines de semana y día intersemanal. El régimen ordinario se retomará el primer fin de semana posterior a la finalización de las vacaciones, correspondiendo al progenitor que no haya tenido al menor con él la última parte del periodo de vacaciones.

En todo lo demás, se mantiene lo establecido en sentencia de 23 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 5 de Sabadell , por la que se aprueba en su totalidad en convenio ratificado por las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que da lugar a la solicitud de modificación planteada por la madre, formula recurso de apelación el padre reiterando en esta alzada que no resulta acreditada la necesidad del cambio de domicilio del menor, ni del régimen de visitas respecto a lo que en su día fué acordado.,

Los litigantes mantuvieron una relación sentimental de la que nació un hijo, Eudald , en fecha 26 de septiembre de 2005. A consecuencia de la ruptura de la pareja, las partes suscriben convenio regulador de los efectos del cese de la convivencia acordándose atribuir la custodia del menor a la madre, un régimen de visitas paterno-filial progresivo en atención a la edad del menor, y una pensión de alimentos de 300 euros al mes que se aumentarían a la cantidad de 450 euros mensuales en el supuesto de que el apdre aprobara la oposiciones de ingreso al Cuerpo de Bomberos, lo que finalmente ha sucedido. Estas medidas fueron homologadas por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005 .

La madre formula demanda de modificación alegando haber conseguido un puesto de trabajo en la provincia de Lleida y su voluntad de pasar a residir en esta localidad con su hijo, solicitando al mismo tiempo que se adecúe el régimen de visitas y comunicación del menor con su padre a la nueva realidad.

Resulta acreditado que la Sra. Bernarda pasará a realizar doctorado en la Escuela Ténica Superior de Ingeniería Agraria incorporándose al Master de mejora genética vegetal , según certificado de la Universitat de Lleida.

A esta petición se opone el padre demandado alegando que no existe motivo que justifique el traslado a otra localidad , pidiendo la custodia del hijo y subsidiairamente la custodia compartida para el caso de que la madre continuara residiendo en la provincia de Barcelona.

SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Por otra parte, ya que el Codi de Familia atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, pues en principio nadie está en mejores condiciones que los propios interesados, que conocen perfectamente sus circunstancias personales para decidir sobre la forma en que se habrá de llevar a cabo la relación personal entre los progenitores y el hijo común, es evidente que los acuerdos iniciales han de servir de pauta para el futuro. El convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro , de regulación de los efectos que la ruptura tiene y tendrá tanto en la esfera personal como en la material de todos y cada uno de los integrantes de la unidad familiar y esta exigencia de estabilidad como criterio rector ha de combinarse con la posibilidad de corregir puntualmente bien a través de otro proceso, sea de divorcio o de modificación o incluso en trámite de ejecución los efectos regulados a las nuevas circunstancias que , como es lógico, se producen en el natural devenir de la vida de cada uno de los miembros de la familia . Este principio tiene como excepción que se haya producido una modificación de las circunstancias valoradas al establecimiento de la medida , pero claro está que se trate de una alteración sustancial de las circunstancias en los términos ya indicados a que se refiere el art. 775 de la LECivil .

En el presente caso no parece que la decisión de la madre sea inconsistente ni tomada de forma irresponsable, como parece dar a entender la parte contraria. Al contrario, parece una decisión sopesada y fundada , que representa una importante mejora profesional para la Sra. Bernarda lo que en definitiva redundara en beneficio del hijo común. Así lo valora la resolución judicial y esta es la misma conclusión a la que llega la Sala. El padre ha tenido la oportunidad de mejorar profesionalmente. La misma oportunidad ha de tener la madre y si ello requiere un desplazamiento geográfico, las distancias no son tan importantes como para perturbar de forma grave la relación paterno-filial en especial si tenemos en cuenta la edad del menor cuando se produjo el cese de la convivencia. Concurren es cierto otros factores, como es el nuevo matrimonio de la actora en Lleida lugar del que es originario su actual esposo, pero también la actora tenía vínculos familiares con esa provincia. En este sentido pues debe considerarse procedente dar lugar a la modificación de las medidas cuando además en el propio convenio se preveía una posible modificación del lugar de residencia . Textualmente se pacta en la Estipulación Primera que se autorizan a vivir en distintos domicilios como de hecho ya vienen haciendo, "con absoluta libertad pare regir sus personas y sus bienes, conforme mejor les interese y ello, sin que ninguno pueda inmiscuirse en la vida del otro". Además, ya entonces las partes litigantes residían en distintas localidades, la madre e hijo en Sabadell, aunque luego se trasladó a Valldoreix y el padre en Barberá del Vallés.

Finalmente ha de añadirse que no existe motivo alguno que justifique ahora la solicitud de cambio de custodia cuando ésta ha venido siendo ejercida por la madre , por acuerdo de ambos progenitores, desde el año 2005 y hasta la presentación de la demanda de modificación por la madre el 23 de febrero de 2010, sin que el padre haya cuestionado en ningún momento la forma de ejecicio de esta custodia como hace en este momento . Si exístían razones para pedir el sistema de custodia pro un deficiente o negligente cuidado de la madre, como alega ahora el demandado, pudo pedir él mismo la modificación del sistema existente y no consta que lo hubiera hecho a lo largo de estos cinco años lo que no puede más que llevarnos a la conclusión que la madre ha actuado siempre de forma responsable y adecuada , tal y como la prueba existente en autos acredita.

TERCERO.- Ello no obstante, si bien no se estima conveniente un cambio de custodia, es razonable tratar de ajustar el régimen de visitas a la nueva realidad con las consecuencias económicas que ello comporta . Así lo intereso además el representante del Ministerio Fiscal que se adhiere parcialmente al recurso.

En última instancia, lo verdaderamente relevante es que se consiga favorecer al menor pues en todo procedimiento en que se dirimen cuestiones que afectan a los menores de edad, el principio que ha de regir la actuación judicial no puede ser otro que el del interés del menor a quien se ha de proteger en todo caso y cuyo bienestar se trata de garantizar. Conciliar la observancia del principio del interés del menor con la conveniencia de los progenitores es posible, si se ajusta el régimen de visitas a las circunstancias concretas del caso. Es por ello que el artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio , establece que " A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills ".

Los litigantes había pactado una determinada pensión de alimentos. La situación profesional de la madre es cierto que aún no se ha estabilizado, aunque ha mejorado sensiblemente respecto a su posición al cese de la convivencia en que carecía de ingresos estables. Por otra parte, el padre deberá realizar frecuentes viajes hasta Lleida para poder continuar relacionándose con el hijo y el derecho del progenitor con quien el hijo no convive a relacionarse personalmente con él, no sólo está reconocido expresamente en el artículo 135 del Código de Familia , sino que reviste una importancia tal que de no poder ejercitarse causa un grave perjuicio al propio hijo.

En este sentido es importante adoptar cuantas medidas sean precisas a fín de favorecer el contacto y conseguir un reforzamiento del vínculo paterno-filial. El menor necesita , emocional e intelectualmente, conocer y sentir que tiene el afecto tanto de su madre como de su padre, que ambos pueden cuidarle y protegerle y en que ambos puede confiar, porque esta seguridad constituirá una base más sólida para formar su personalidad . Por lo tanto, parece razonable tratar de favorecer al máximo la comunicación del padre con el hijo y si la asunción del coste de los viajes al 50 % por cada uno de los cónyuges ha de servir para que el padre pueda mas holgadamente atender al pago de la pensión y la madre asuma el coste no económico que el traslado de domicilio supone para el progenbitor no custodio, la decisión podrá resultar util sin necesidad de modificar ni los días de visita ni los períodos de permanencia del padre con el hijo como se pretende a través del recurso cuando no se planteó oportunamente en el escrito de contestación o en el acto de la vista como acertadamente plantea el Ministerio Fiscal introduciendose en esta alzada un cuestión nueva que no puede ser abordada.

En resumen, en esta alzada se acuerda que los fines de semana alternos que el padre haya de disfrutar de la compañía del hijo, la recogida se llevará a cabo en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza que éste designe y al finalizar el fín de semana será la madre o persona de su confianza que ésta designe , la encargada de recoger al menor en el domicilio paterno para retornar al domicilio de residencia del menor, manteniéndose el resto de las medidas acordadas, en especial el importe de la pensión de alimentos, no sólo por el pacto expreso de las partes, sino en especial por la proporcionalidad entre el importe y los gastos y necesidades del hijo asi como los ingresos salariales del padre en ningún caso inferiores a los 2.300 euros mensuales.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso y en consideración a lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jesús María representado por el Procurador Don Angel Joaniquet Ibarz contra la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2010 en el Procedimiento sobre Modificacion de Medidas sobre Guarda y Custodia Autos nº 206/2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell, SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de acordar que los fines de semana alternos que el padre haya de disfrutar de la compañía del hijo, la recogida se llevará a cabo en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza que éste designe y al finalizar el fín de semana será la madre o persona de su confianza que ésta designe , la encargada de recoger al menor en el domicilio paterno para retornar al domicilio de residencia del menor,, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.