Sentencia Civil Nº 775/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 322/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00775/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003224 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 322 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 252 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Paloma

Procurador: PAULA MARIA GUHL MILLAN

Contra: Urbano

Procurador: ALICIA ALVAREZ PLAZA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 12 de noviembre de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 252/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Urbano , representado por la Procuradora doña Alicia Álvarez Plaza y defendido por el Letrada doña Margarita Santamaría Valladolid .

De la otra, como también apelante, doña Paloma , representada por la Procuradora doña Paula María Guhl Millán y asistida por la Letrada doña Sonia de la Plaza Moreno.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Urbano contra Dª Paloma , y estimando asimismo de modo parcial las pretensiones de la parte demandada, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por dichos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1º y 2º del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las establecidas como 3ª y siguientes del mismo:

1º) Se acuerda la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3º) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Madrid (28025),, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , así como de los objetos que se encuentran en la misma, a la Sra. Paloma hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a que pertenece el inmueble, pero por plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de esta sentencia. Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere liquidado con anterioridad la sociedad de gananciales, quedará extinguido el referido derecho de uso, que corresponderá, a partir de entones, alternativamente, por periodos anuales, a ambas partes, comenzando por el actor.

4º) Se mantiene la pensión compensatoria indefinida reconocida a favor de la demandada, a cargo del actor, en el convenio regulador de efectos de la separación de fecha 11 de julio de 2002, aprobado por la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2002, en los antecedentes autos de separación matrimonial de los litigantes, seguidos en este Juzgado con el número 1145/2002, en la cuantía mensual que resulte de actualizar la suma de 180,03 euros mensuales establecida inicialmente.

Tal pensión se satisfará y actualizará en la forma, tiempo y lugar establecidos en dicho convenio.

No se hace especial condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Para su admisión será necesario la constitución de depósito en la cantidad de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado núm. 2452-000-15-252/2011, de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09 a excepción del Ministerio Fiscal, El Estado, las Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos dependientes de todos ellos.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

En dicho procedimiento se dictó, en 22 de diciembre siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se rectifica el error material sufrido en la mencionada resolución y donde dice:

'Contra la presente sentencia cabe interponer, dentro del quinto día, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil .'

Debe decir:

'Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado, y del que, en su caso, conocerá la Audiencia Provincial, dentro del término de VEINTE DÍAS, conforme a lo dispuesto en los arts. 455 y 458 de la LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal'

Y asimismo, se acuerda tener por interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Paloma y tener por interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Don Urbano , ambos contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011 , dictada por este juzgado en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando el actor escrito de oposición al recurso articulado de contrario, en tanto que la representación de doña Paloma dejó transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada afecta a las medidas complementarias que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos, a través de su respectiva dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestran su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

Así, el demandante, invocando la convivencia marital de la Sra. Paloma con un tercero, interesa de la Sala que se extinga la pensión compensatoria reconocida a favor de aquélla en el convenio regulador aprobado mediante la Sentencia que puso fin al antecedente procedimiento de separación matrimonial.

Por su parte doña Paloma solicita que se excluya la limitación temporal que, en lo que concierne al uso del domicilio familiar, se sanciona en la citada resolución.

SEGUNDO. Como se ha anticipado, y partiendo del reconocimiento del derecho de pensión por desequilibrio en favor de la esposa en el antecedente procedimiento consensual de separación matrimonial, la estrategia diseñada por el actor en el presente cauce procesal gira en torno a la esgrimida situación de convivencia marital de la beneficiaria de tal derecho con un tercero, lo que, de ser así, atraería al caso las previsiones que, sobre extinción de la referida compensación económica, recoge el artículo 101 del Código Civil .

Sin perjuicio de la postura que esta Sala ha venido manteniendo acerca del concepto y alcance de la previsión al efecto contenida en dicho precepto, y que es recogida en la Sentencia apelada, no puede ignorarse, pues ello implicaría la inobservancia de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 1-6 del citado texto legal , la doctrina que, en sus recientes Sentencias de 9 de febrero y 28 de marzo del corriente año, mantiene la Sala Primera del Tribunal Supremo, en las que se expone lo siguiente:

'El significado de 'vida marital'.

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

En dichas Sentencias se considera que concurre dicha causa extintiva, argumentando, entre otras razones, lo

a) Se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se ocultó, siendo conocida de amigos y familiares, y siendo pública en actos sociales.

b) Aunque no hubo una convivencia continuada bajo el mismo techo, si se produjeron continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, durante muchos fines de semana , así como encuentros en diversos establecimientos hoteleros.

c) Tales relaciones tuvieron la características de permanencia, pues duraron año y medio, y fueron exclusivas mientras duraron, dando a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

TERCERO. En el supuesto que hoy nos ocupa, y frente al alegato vertido en el escrito rector del procedimiento sobre la convivencia marital de la demandada , esta última litigante, en el trámite de contestación, reconoce que mantuvo una relación sentimental con otro señor, que duró aproximadamente desde finales de 2006 hasta mayo 2010, si bien se añade que cada uno vivía en su casa.

En el acto de la vista celebrado ante el Juzgador a quo, la Sra. Paloma admite la existencia de dicha relación sentimental con un tercero, añadiendo que, en fines de semana y otros periodos, habitaban bajo el mismo techo en el domicilio de uno u otro, permaneciendo igualmente juntos en períodos vacacionales.

Mientras se mantuvieron dichas relaciones, ni don Urbano abonó la pensión que venía fijada en el antedicho convenio, ni consta que fuera entonces reclamada, judicial o extrajudicialmente, por doña Paloma .

Tales condicionantes fácticos, no desvirtuados en su trascendencia jurídica por la ruptura ulterior de aquella relación, encuentran una inequívoca incardinación en el concepto de convivencia marital que, en cuanto causa de extinción del derecho debatido, recoge el artículo 101 C.C ., a la luz de su expuesta interpretación jurisprudencial.

Debe insistirse en que el artículo 1-6 del citado texto legal atribuye al Tribunal Supremo la función de interpretar y aplicar las leyes, creando de un modo reiterado doctrina jurisprudencial que complemente el ordenamiento jurídico; y dentro de esta función, implícitamente contenida en ella, está la de evolucionar los criterios hermenéuticos en relación con los antecedentes históricos, y la realidad social del tiempo en que se han de aplicar las normas, pudiendo cambiar de orientación, siempre que este cambio se funde en una nueva interpretación razonable y no arbitraria, e incluso siendo saludable la revisión constante de la propia doctrina, en paridad con la evolución de la sociedad en la que ha de aplicarse; función que está plenamente reconocida, eliminando cualquier posibilidad discriminatoria, según se dice en el Auto del Tribunal Constitucional de fecha 23 de mayo de 1988 . Y si no es discutible la atribución al Tribunal Supremo de la misión de control y unificación de los criterios interpretativos doctrinales en materia de derecho privado, resulta incompatible el principio de irretroactividad con la propia naturaleza de la misión, ya que un traslado de la irretroactividad de las leyes a los cambios jurisprudenciales, haría que estos procesos evolutivos no fueron nunca posibles, ni incluso para los mismos pleitos en que se producen, obviamente planteados antes de iniciarse el cambio de orientación, a menos que a este cambio se le de carácter admonitivo, refiriéndolo a futuros pleitos (vid S.T.S. 3-1- 1990)..

Razones que nos llevan a acoger la pretensión revocatoria al efecto articulada por el actor.

CUARTO. En el convenio regulador suscrito por los ahora litigantes, refrendado mediante la Sentencia que puso fin al anterior procedimiento de separación, se pactó que una vez que la menor de las hijas alcanzara la edad de veinticinco años, o su independencia económica, se mantendría el derecho de uso de la vivienda familiar en favor de la esposa, si bien tal derecho cesaría en el momento en que una tercera persona ajena al núcleo familiar accediera al referido inmueble.

Y es lo cierto que, como ha quedado cumplidamente acreditado, y así lo reconoce la Sra. Paloma en el interrogatorio llevado a efecto en la instancia, en el inmueble sede de la vida familiar ha residido, en determinadas temporadas, la persona con la que aquélla mantenía una relación sentimental, lo que, a tenor del propio pacto de las partes, avalado por las previsiones del artículo 1255 del Código Civil , excluye el carácter indefinido de la asignación del derecho de uso que dicha litigante postula mediante su recurso.

Y siendo ello así, resultan de aplicación al caso las previsiones del párrafo tercero del artículo 96 C.C ., de aplicación extensiva a supuestos, como el presente, de titularidad conjunta sobre el inmueble, pues si bien se contempla en dicho precepto la posible asignación exclusiva y excluyente de dicho inmueble a uno solo de los cónyuges, ello ha de ser siempre, salvo pacto de las partes (inexistente en el caso), con un límite de vigencia en el tiempo, a señalar prudencialmente por el Juez.

Y en cuanto en el caso la resolución impugnada realiza una irreprochable aplicación de tal normativa sobre las circunstancias concurrentes, ha de decaer, en cuanto carente de consistencia jurídica, el recurso formulado por la Sra. Paloma .

QUINTO. En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Urbano , y desestimando el que articula doña Paloma , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 252/2011, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado 4º de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, declaramos que no procede, en el presente marco procesal, reconocer, en favor de la esposa, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, quedando extinguida la prestación que, por tal concepto, fue sancionada en pro de dicha litigante en el anterior procedimiento de separación matrimonial.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo al uso del que fuera domicilio familiar.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al Sr. Urbano el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe