Sentencia Civil Nº 775/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1139/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1139/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 223/2011

S E N T E N C I A Nº 775/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 223/2011, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Abel , representado por la procuradora Dña. NURIA OLIVER ULLASTRES y dirigido por la letrada Dña. VICTORIA MONJE MOLINER, contra Dña. Genoveva , representada por el procurador D. ANDREU OLIVA BASTE y dirigida por el letrado D. LUIS FUSTE MERCADE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D.PEDRO MANUEL ADAN LEZCANO, en nombre y representación de D. Abel , contra Doña Genoveva , representada por el Procurador ANDREU OLIVA BASTÉ, acuerdo la siguientes medidas en relación a los hijos comunes:

1º.- En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2º.- En cuanto al régimen de vistas en favor del padre y en interés de los hijos el padre podrá tener en su compañía a los hijos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00. Un día intersemanal con pernocta que será el miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al centro escolar, y la mitad de las vacaciones de navidad semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en los impares al padre.

3º.- El uso de la vivienda familiar sita en Barcelona C/ DIRECCION000 numero NUM000 , NUM001 NUM002 , se atribuye a la madre y a los hijos en cuya compañía han de vivir sin fijación de plazo.

4º.- En concepto de alimentos para las hijas el padre abonará a la madre, la suma de 985 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos cónyuges abonaran por mitad de los gastos extraordinarios.

5º.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad nacidos en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El accionante D. Abel aduce en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: A ) La reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes, Julián y Benita , a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, en atención a las reales necesidades de los menores y a la capacidad económica de los progenitores; B ) La fijación de dos días intersemanales con pernocta en el desarrollo del régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio.

La apelante Doña Genoveva , parte demandada en el proceso del primer grado jurisdiccional, peticiona en su recurso, que la contraparte siga atendiendo todos los gastos de los menores, que venía asumiendo antes de la incoación del proceso, ó en su caso se determine una pensión de alimentos en favor de los mismos de 2.000 euros mensuales.

Las partes apeladas, en cuanto a los recursos de apelación de la adversa, se han opuesto a las pretensiones impugnatorias y el Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El accionante, no obstante solicitar en el suplico de su recurso de apelación la estimación íntegra de los pedimentos aducidos en la demanda rectora del proceso, luego en la redacción del mismo tan sólo se han efectuado alegaciones de hecho y de derecho sobre la materia propia de la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos comunes de las partes, y de la extensión del régimen de visitas paterno-filial, por lo que sobre tales cuestiones habrá de versar el conocimiento de este Tribunal en el proceso revisorio en que consiste el instituto del recurso de apelación, al no haberse efectuado alegatos sobre el resto de los pronunciamientos de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

Sentada tal consideración inicial es de observar, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en sede de la primera instancia, y de las admitidas en esta alzada procedimental, que la capacidad económica del accionante ha mermado desde la fecha de la incoación del proceso, respecto a la que tenía con anterioridad.

Se ha constatado una situación de crisis económica de la empresa ESTRUCTURAS BUZÓN, S.L, en la que participaba el actor y ostentaba la condición de Administrador.

Las documentales aportadas al rollo del recurso de apelación revelan, en forma unívoca, que la empresa se encontraba incursa en un expediente de regulación de empleo, con dictado de Resolución de 2 de febrero de 2012, posterior a la sentencia del presente proceso, del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya, autorizando la rescisión de los contratos de 11 trabajadores.

Además se ha acreditado, en sede de la presente alzada procedimental, la mala situación económica de tal ente social, a tenor de lo explicitado en el impuesto sobre sociedades y del estado de las cuentas de pérdidas y ganancias, con balance de la situación actual del negocio empresarial, con previsión del cierre de la actividad en corto plazo.

La nómina actual del demandante ascendía a 1.454,15 euros mensuales, según documental aportada al proceso en la segunda instancia.

La grave situación de crisis empresarial ha motivado la declaración de concurso de acreedores, por Auto de 24 de enero de 2013, del Juzgado Mercantil 6 de Barcelona , produciéndose la baja en el régimen de trabajadores autónomos del actor.

La Sala no puede más que apreciar la desmejora de la capacidad económica del progenitor no custodio, lo que determina que proceda reducir la pensión de alimentos de los hijos, hasta la suma de 250 euros mensuales para cada uno de ellos, desde el dictado de la presente resolución.

En el caso de acceder el demandante a mejor fortuna, podrá instarse el aumento de las pensiones de alimentos, por el cauce del proceso de modificación de medidas del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En base a tal consideración jurisdiccional se estima en parte el recurso de apelación del accionante, y se desatiende la pretensión impugnatoria del recurso de apelación de la demandada, en cuanto solicitaba el incremento de las pensiones de alimentos de los menores.

TERCERO.- La declaración de las partes, emitidas en los interrogatorios practicados en la vista del juicio verbal, son coincidentes en el hecho de que, durante el tiempo que ha transcurrido desde la separación de la pareja de hecho, los menores solamente se han quedado a dormir con su padre una noche. Siendo preciso mantener la cotidianidad y estabilidad de los hijos mediante la concesión de un día intersemanal, en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial, con pernocta, en el sentido ya concedido en la sentencia apelada, con exclusión en consecuencia del segundo día intersemanal.

El régimen de visitas de la sentencia tenderá, sin duda, a mejorar la situación de los menores con el progenitor no custodio, fomentando la relación afectiva entre los mismos. La edad de los menores permitirá, en un próximo futuro, instar el incremento del régimen de visitas, a la luz de cómo se desarrolle el actual régimen de comunicación y estancias con el progenitor.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación del demandante, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de lo proclamado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la demandada, constituye causa suficiente para desvirtuar el principio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas procesales, con la consecuencia de no efectuar especial condena de las causadas por tal recurso. Se han examinado y cumplimentado los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña NURIA OLIVER ULLASTRE, en nombre y representación de D. Abel , y se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ANDREU OLIVA BASTÉ, en nombre y representación de Doña Genoveva , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona, en fecha 21 de julio de 2011 , en proceso declarativo verbal, número 223/2011, con la consecuente revocación parcial de la sentencia de primera instancia, en el sentido de reducir la pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 250 euros mensuales, para cada uno de ellos, desde la fecha del dictado de la presente resolución, pagaderos y actualizables en la manera determinada en la sentencia del primer grado jurisdiccional, cuyos demás pronunciamientos confirmamos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por cada uno de los recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.