Sentencia Civil Nº 775/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 501/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 91493383737007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0008337

Recurso de Apelación 501/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 231/2010

APELANTE/DEMANDANTE:C.P. CALLE000 NUM. NUM000 DE ARGANDA DEL REY

PROCURADORA: Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN

APELADO/DEMANDADO:D. Herminio y Dña. María Rosa

PROCURADORA: Dña. MÓNICA ANA LICERAS VALLINA

SENTENCIA Nº 775

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dos de octubre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 231/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey a instancia de C.P. CALLE000 NUM. NUM000 DE ARGANDA DEL REY apelante-demandante, representado por la Procuradora Dª Carolina López Rincón contra Dña. María Rosa y D. Herminio apelado-demandado, representado por la Procuradora Dª Mónica Liceras Vallinas, sobre obras inconsentidas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Resolución dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/01/2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey se dictó Resolución de fecha 12/01/2012, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR Y DESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina López Rincón en nombre y representación acreditada de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en Arganda del Rey, en CALLE000 , número NUM000 , contra D. Herminio y Dª María Rosa y en consecuencia los absuelvo de los pedimentos en su contra formulados, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de C.P. CALLE000 , NUM000 de Arganda del Rey se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia que se suscita en este proceso se concreta en los siguientes términos:

1º La Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 , nº NUM000 , de Arganda del Rey (Madrid) pretende en su demanda que los demandados, titulares del local comercial sito en la planta baja del inmueble, derriben las obras realizadas en el patio, consistentes en la construcción de un forjado para cubrir unos 30 metros cuadrados de superficie, que se apoya en vigas introducidas en los muros de cerramiento del edificio, causando daños a la pared. Para ello, afirma que el patio es común, aunque los demandados tienen en el uso del mismo (hecho segundo de la demanda). El apoyo jurídico a esta pretensión lo encuentran en los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , que no permiten ninguna modificación de elementos comunes, sin permiso de la Comunidad.

2º Los demandados alegaron, por contra, que el patio en el que hicieron el cerramiento superior es privativo, habiéndose limitado a sustituir un anterior tejado de uralita, que estaba en muy mal estado, y que había sido consentido por la Comunidad durante los últimos veinticinco años; negaron haber ocasionado daños a la Comunidad.

3º En la audiencia previa, la Juez de Primera Instancia centró el objeto del proceso con la siguiente frase: 'en cuanto a los hechos controvertidos, van a venir determinados si hay legitimación o no hay legitimación por los demandados para realizar la estructura que se ha realizado en el cierre de la cubierta, y en el supuesto de que no estén legitimados para hacerlo, la retirada de la misma'. Los dos Letrados presentes en el acto mostraron su expresa conformidad con tal planteamiento.

4º Coherentemente con ello, la Juez en la sentencia que puso fin a la primera instancia resolvió en el sentido de considerar el patio elemento privativo y el cerramiento del mismo, consentido durante más de treinta y cinco años, por lo que desestimó la pretensión.

SEGUNDO.-La demandante apela dicha sentencia, aduciendo como motivos: 1º La infracción de las normas sobre valoración de la prueba documental pública, que, a su juicio, demostraría el carácter común o no privativo del patio; 2º error patente en la conclusión a que llega la Juez; 3º errónea valoración de la prueba de interrogatorio del demandado; 4º errónea valoración de la prueba testifical; 5º errónea valoración de la prueba en relación al artículo 397 del Código Civil , y 6º errónea aplicación del artículo 394 (por mero lapsus, se cita en el motivo el artículo 395) de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas.

El recurso fue impugnado por los demandados.

TERCERO.-Como quiera que en el acto del juicio se introdujo, de manera subrepticia, la cuestión referida a que la obra ejecutada por los demandados excedía de la altura que tenía el anterior tejado del patio, es preciso, ante todo, determinar si tal cuestión puede ser o no examinada en esta alzada.

Como ya se dijo, la Juez de Primera Instancia guarda silencio sobre tal extremo en la sentencia apelada, sin que, pese a ello, se denuncie incongruencia.

Y es que, efectivamente, tal cuestión no forma parte del objeto de este proceso, por lo que la Juez obró correctamente al ceñirse al que venía constituido por la demanda y contestación, que quedó definitivamente fijado en la audiencia previa.

CUARTO.- En efecto, la forma en que se estructura el recurso, exige la concreción del objeto de este proceso, para conseguir que la resolución del mismo cumpla el deber de congruencia, evitando cualquier extralimitación indebida.

El objeto del proceso viene constituido por la pretensión del demandante, que a su vez, se forma por los hechos alegados y por la causa en que apoya aquella pretensión (causa petendi), sin que el Tribunal pueda ni añadir hechos no alegados ni alterar esa causa, sino, a lo sumo, con respeto de aquéllos y ésta, aplicar las normas jurídicas que realmente sean las procedentes ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ese objeto queda, además, conformado por la resistencia que explicite el demandado, en cuanto no se limite pura y simplemente a negar los hechos sustentadores de la pretensión. Si el demandado aduce nuevos hechos -impeditivos, extintivos o excluyentes- a ellos se ha de extender también la resolución, pero es carga del demandado la alegación de tales hechos que no pueden ni deben ser desvelados de oficio por el Juez.

La determinación del objeto en el proceso civil, conforme al principio dispositivo, corresponde por entero a las partes, que son las que delimitan el objeto del proceso, que viene constituido por la causa petendi y el petitum. La primera está integrada por los hechos que cada parte afirma y por la norma jurídica que, conjugada con aquéllos, funda la petición. El Juez puede aplicar otra normas jurídicas, pero nunca alterar lo que es la esencia del pleito, por constituir la causa de pedir, ni modificar la petición, manifestación de la concreta tutela que se insta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.992 , 6 de octubre de 1.998 , 23 de febrero y 27 de marzo de 1.999 ).

Por otro lado, los hechos fundamentales del proceso, tienen una ocasión legal predeterminada para su introducción: la fase de alegaciones, concretada en la demanda y la contestación, y en su caso, en la reconvención y contestación a la misma. Después, sólo pueden ser alegados los hechos que hayan sucedido con posterioridad o que, aun siendo anteriores, no hubieran podido ser conocidos oportunamente por quien los alega (artículo 286 de la citada Ley).

En las alegaciones que conforman el objeto, rige la regla de la exhaustividad. En ese sentido, el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la demanda y el artículo 405 para la reconvención, exige orden y claridad en la exposición de los hechos y el artículo 400 de la misma Ley , igualmente aplicable, del lado pasivo, para la contestación (artículo 495) establece la regla de la exhaustividad en las alegaciones, pues, rigiendo los principios de concentración y preclusión, es la única ocasión que disponen las partes para exponerlas, y conforme a ellas, y no conforme a las extemporáneas, es como ha de fallar el Juez ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Finalmente, el objeto del proceso, así delimitado, vincula tanto durante la primera instancia, por la prohibición de la mutatio libelli ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como en la segunda instancia, pues el Tribunal de apelación no puede decidir sino 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia' ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y, por ello, se afirma que están vedadas en la segunda instancia, y son de imposible examen, las cuestiones nuevas.

QUINTO.-La función de la alegación del derecho en la determinación del objeto, debe ser matizada, pues debe ser diferenciada la verdadera alegación del derecho de la simple invocación de la norma jurídica que la parte considera aplicable.

Esta diferencia se halla ínsita en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que 'el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Hay alegación de Derecho, vinculante para el Juez, cuando se refiere a la que delimita y define el propio derecho subjetivo que el litigante deduce en juicio, de modo que, si se aparta de ella, estaría el Juez resolviendo sobre un derecho subjetivo distinto, incurriendo en notoria incongruencia.

Hay mera invocación de norma jurídica cuando se trata de aquella que define y regula el derecho subjetivo actuado y determina el efecto pretendido por el demandante, de manera que, en ese caso, si la cita es incorrecta, pero realmente existe una norma en el ordenamiento que ampara ese efecto, en relación siempre con el derecho subjetivo deducido, ningún inconveniente existe en que el Juez la aplique, sino que antes bien, es su deber conforme al conocido principio iura novit curia.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto, en este caso la alegación de ser el patio litigioso común, esto es, no privativo, es una auténtica alegación del derecho, que el Tribunal no puede desconocer, de manera que lo único que puede hacer es determinar si tiene unió u otro carácter, y conforme a ello, extraer las consecuencias pertinentes.

Por ello, si se determina que el patio es privativo, y que su cerramiento superior era cuestión pacífica, no cabe en este proceso discutir, como indebidamente se hizo en el juicio, ni resolver sobre si, al hacer la obra, los demandados se extralimitaron invadiendo mayor vuelo del que pudieran acotar. Esta es una pretensión cualitativamente distinta a la ejercitada en la demanda, pues parte de un presupuesto distinto, y tiene connotaciones jurídicas distintas a las explicitadas en la demanda, como lo revela el distinto régimen jurídico que tienen las obras en elementos privativos o en elementos comunes, en la Ley de Propiedad Horizontal.

Por tanto, todas las referencias que en el recurso de apelación se hacen sobre esa posible extralimitación quedan fuera de la decisión, debiendo examinarse únicamente si el patio tiene o no el carácter de elemento común.

SÉPTIMO.-Así situado el marco de la decisión, la conclusión no puede ser otra que la que establece la Juez de Primera Instancia.

En efecto, los documentos públicos a los que en el primer motivo del recurso alude la apelante no sólo no afirman que el patio sea común, sino que expresamente lo califican de privativos.

La nota simple que se aporta con la demanda, describe el local de los demandados asignándole una superficie construida de 42 metros cuadrados, y tras expresar sus linderos (ninguno de los cuales es expresamente el patio), señala 'Otros: CON PATIO 28 M2'. La referencia puede ser, ciertamente, confusa o poco clara, en cuanto ese 'otros' puede referirse a otros linderos, o a otros elementos del local.

Pero, aparte de que tal confusión pudo desvelarse acudiendo a la inscripción extensa de la finca, la escritura pública aportada por los demandados, que consta inscrita, sin salvedad alguna, en el Registro de la Propiedad, define ya el local con una superficie de setenta metros cuadrados, de los cuales corresponden cuarenta y dos al local propiamente dicho y veintiocho al patio posterior.

Así pues, no hay quebranto de las normas que rigen la valoración de la prueba documental pública, sino que justamente dicha documental acreditada el carácter privativo del patio.

Tampoco lo hay de las normas que rigen la valoración del interrogatorio. Parte de que el demandado nunca reconoció que el patio fuera común, el interrogatorio se valora en contra del interrogado, 'si no lo contradice el resultado de otras pruebas'.

Lo mismo cabe decir de la prueba testifical.

OCTAVO.-Por otro lado, aunque la propia definición de patio indica que ha de ser un espacio descubierto, la Comunidad, y en esto no hay duda alguna pues lo evidencian las fotografías aportadas y lo ratifican los distintos vecinos que han declarado como testigos en el juicio, ha consentido desde siempre en que se techara ese espacio, de modo que en ese aspecto hay un consentimiento unánime, en cuanto nadie lo ha contradicho, que ampara el estado de cerramiento también por la parte superior.

NOVENO.- No obstante confirmarse la desestimación de la demanda, estima este Tribunal que existen dudas de hecho y de derecho que hacen aplicable la excepción contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de imposición de las costas de primera instancia.

En efecto, la confusa nota simple, junto con la excepcionalidad de atribuir carácter privativo un patio (posible, en cuanto no sea, en el edificio concreto, un elemento común por esencia o naturaleza), podían fundar, en principio, la idea de la Comunidad de la necesidad de autorización de la obra.

Por eso, se revocará la sentencia, alzando la condena en costas.

DÉCIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas del mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por C. CALLE000 Nº 6 DE ARGANDA DEL REY contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, revocamosdicha sentencia en el solo particular en el que impone a la demandante el pago de las costas de primera instancia, particular que dejamos sin efecto, y, en su lugar, no hacemos imposición expresa de las cosas causadas en dicha instancia.

Tampoco hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.