Sentencia Civil Nº 775/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 277/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de diciembre de 2014.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 277/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arucas en los autos referenciados (Juicio de Modificación de medidas 520/'012) seguidos a instancia de D ª Petra , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Teresa Díaz Muñoz y asistida por la Letrada D ª Aurea Myriam Caballero Pérez, contra DON Lorenzo , representado en esta alzada por la Procuradora D ª Inmaculada García Santana y asistido por la letrada D ª María Concepción Pestana Sosa y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Arucas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que desestimo la demanda principal y estimó parcialmente la demanda reconvencional de forma que se modifican las siguientes medidas establecidas en Sentencia de Guarda , Custodia y Alimentos de 19 de Julio de 2010, permaneciendo el resto invariables:

Las visitas intersemanales serán los martes.

Se autoriza a la tía paterna; Benita a la entrega y recogida de la menor.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de diciembre del 2013 , se recurrió en apelación por la parte actora inicial con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante, actora inicial en la instancia, contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se desestima su demanda de modificación de medidas por la que interesaba que se procediera a suspender el régimen de visitas del padre con la hija común de los litigantes, cuestionándose en el recurso de apelación la valoración de la prueba, viniendo a insistir la parte apelante en que se supendan las visitas del padre con la hija común habida cuenta del incumplimiento reiterado del padre o subsidiariamente que se limiete el régimen de visitas a los fines de semana alternos por la imposibilidad del padre de cumplir con las visitas el resto de días que tiene reconocidos..

La parte apelada por su parte solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso conviene precisar unos criterios generales en relación a los pleitos de modificación de medidas y el principio rector que debe presidir pleitos como el presente en el que se solicita la suspensión y subsidiariamente la limitación del régimen de visitas que el padre tiene reconocido para con la hija común de los litigantes y así sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Del propio modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2011 recuerda lo que es faro y destino de las resoluciones judiciales en materias que afectan a menores, esto es, que 'La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada', así mismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2011 que cita, en primer término, la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 176/2008, de 22 de Diciembre , recordando, e lo que nos interesa, los siguientes razonamientos: 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»)'.

Partiendo de los anteriores parámetros el recurso de apelación debe necesariamente desestimarse pues esta Sala no aprecia ninguna errónea valoración de la prueba y antes al contrario más allá de las apreciaciones subjetivas de la parte apelante de que el padre ha incumplido de forma grave y reiterada el régimen de visitas que tiene reconocido en los autos de guarda y custodia 1022/2009, con sentencia de primera instancia de fecha 19 de julio del 2010 y con sentencia de esta misma Sección de fecha 22 de febrero del 2012 y que ni siquiera se aportó con la demanda de modificación de medidas, esta Sala no estima acreditado un incumpliento grave y reiterado del padre de la menor que justifique ni la suspensión ni la limitación del régimen de visitas y así por de pronto, no cabe desconocer en autos que la sentencia de esta misma Sección en los autos de guarda y custodia 1022/2009 y que estimó parcialmente el recurso de apelación del padre, rollo de apelación 861/2011, está datada el día 22 de febrero del 2012 y la demanda de modificación de medidas objeto de los presentes autos está datada el día 9 de mayo del 2012, de donde se colige que el cambio sustancial de circunstancias que justificaría la suspensión o modificación de las visitas, necesariamente tendría que haberse producido entre la sentencia de esta Audiencia y la demanda de modificación de medidas pues si los incumplimientos fueron previos a febrero del 2012 , debieron haber sido alegados en este rollo ex artículo 752 de la LEC , lo que precisamos pues en la demanda no se relata durante qué concretos tres meses seguidos el padre no fue a la Policía a recoger a la hija, no aportándose con la demanda más documento que la partida de nacimiento de la hija común Manuela nacida el día NUM000 del 2009, siendo evidente que los incumplimientos obrantes el folio 158 son anteriores a febrero del 2012.

Cierto es que consta una condena en juicio de faltas al padre por sentencia de fecha 22 de octubre del 2013 , posterior a la demanda de modificación de medidas por incumplir varias veces el régimen de visitas durante el mes de junio del 2013, pero la propia sentencia apelada y precisamente por las disfunciones que se estaban produciendo en el régimen de visitas al tenerse que llevar a cabo las entregas y recogidas por terceras personas, resultando complicado la organización entre los parientes, limita las visitas intersemanales a los martes autorizándose además a la tía parterna a la entrega y recogida de la menor, no constando que tras el dictado de la sentencia apelada se haya vuelto a incumplir reiteradamente las visitas pues el día 28 de diciembre del 2013 se avisó a la madre de que no se podría recoger a la menor.

Ante tales datos y no acreditándose pues en autos un incumplimiento grave y reiterado del padre del régimen de visitas y que además el mismo esté perjudicando la estabilidad de la menor, procede desestimar el recurso de apelación tanto en relación a la suspensión del régimen de visias como en relación a la pretensión novedosa de la alzada de limitarlo a los fines de semana.

TERCERO. - No ha lugara a imponer las costas del recurso de apelación por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Petra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arucas de fecha 16 de diciembre del 2013 en los autos de Juicio de modificación de medidas 520/2012 sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.