Sentencia Civil Nº 775/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1048/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0110074
Recurso de Apelación 1048/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 693/2012
APELANTE: D. Anibal
PROCURADOR: D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
APELANTE: Dña. Benita
PROCURADORA: Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente ______________ ________________________________
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 693/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº de los de,
entre partes:
De una, como apelante don Anibal , representado por el Procurador don José Luis García Guardia.
De la otra, también como apelante, vía impugnación, doña Benita , representada por la Procuradora
doña María Isabel Salamanca Álvaro.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Anibal , representada por el Procurador D. José Luis García Guardia contra Doña Benita representada por el Procurador Dª Isabel Salamanca Álvaro. se acuerda sin pronunciamiento en costas: 1º Atribuir la guarda y custodia del hijo menor común a D. Anibal .

2º El régimen de comunicación para la progenitora queda fijado en los términos siguientes: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, y la tarde del miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los puentes se unen al fin de semana.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos iguales, comprendiendo el primero de ellos desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 11.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.30 horas del ultimo día no lectivo, siendo siempre el lugar de entrega y recogida de los menores de el domicilio paterno.

La madre elegirá turno en los años impares y el padre en los años pares debiendo comunicárselo al otro con un mes de antelación, como mínimo, mediante corro electrónico conformado.

Vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos periodos por mitades iguales entre ambos progenitores, eligiendo turno la madre en los años impares y el padre en los pares, comunicárselo al otro con un mes de antelación, como mínimo, mediante correo electrónico conformado.

Vacaciones de verano: el progenitor no custodio estará con sus hijos un mes dividido en dos periodos de quince días alternos de las quincenas pertenecientes a los meses de julio y agosto, siendo recogidos y reintegrados los menores siempre en el domicilio paterno, salvo mejor acuerdo entre las partes.

En el caso de no ponerse de acuerdo en cuanto al disfrute de los periodos vacacionales elegidos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares, comunicárselo al otro progenitor de una manera fehaciente (mediante correo electrónico conformado) con dos meses de antelación como mínimo. De no haberse manifestado la elección en los términos anteriores, el derecho de elección de turno pasará inmediatamente al otro progenitor.

3º Queda en suspenso la contribución a los alimentos de los hijos comunes de la madre, en tanto no se modifiquen sus circunstancias económicas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Anibal , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Benita escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de abril del presente año.



CUARTO.- Con posterioridad se acordó por Providencia de fecha 23 de abril de 2015 como diligencia final librar Oficio a la empresa 'ECM Servicios Educativos, S.L.' a fin de que informen a la mayor brevedad posible los ingresos que percibe por todos los conceptos doña Benita .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Anibal , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de abril de 2013 , que estima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, atribuye la custodia del hijo menor al padre; establece el régimen de comunicaciones y estancias del menor con la madre; y deja en suspenso la obligación de la madre de contribuir a los alimentos de su hijos comunes, en tanto no se modifiquen las circunstancias económicas.

Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 96 del CC ; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la obligación de abonar pensión de alimentos. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y acuerde las siguientes medidas: la guarda y custodia de los hijos del matrimonio al padre, el régimen de visitas con la madre que tenga criterios amplitud y flexibilidad; una pensión de alimentos con cargo a la madre de 300 # para los dos hijos.

Conferido traslado a la contraparte, impugna el recurso, con los siguientes motivos: primero, que la parte recurrente no solicitó en su demanda la atribución del uso de la vivienda familiar; segundo, se opone a la pensión alimenticia solicitada; tercero, error en la valoración de la prueba porque el menor permanece con la madre con autorización del padre. Solicita la desestimación del recurso en cuanto al cambio de guarda y custodia del hijo menor, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio respecto del hijo menor Julián , con expresa imposición en costas a la parte recurrente..

Por la parte recurrente se opone a la impugnación interesada, solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación de los recursos planteados, recordando que el padre en el interrogatorio manifestó expresamente su voluntad de no solicitar tal pronunciamiento, considerando acertada la valoración de la prueba en cuanto a la medida acordad en la contribución a la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Custodia del menor y régimen de estancias.

El motivo principal de la demanda planteada por el Sr. Anibal es la solicitud de la custodia del hijo menor de edad Julián , nacido el NUM000 -1996, por tanto en la actualidad con 18 años, cumplidos el NUM000 -2014, siendo el hijo mayor de edad, no procede acordar ninguna medida ni sobre la custodia, ni sobre el régimen de estancia y visitas, habiendo quedado sin contenido el motivo de la impugnación del recurso de la Sra. Benita y el motivo del recurso el Sr. Anibal , relativo al régimen de estancias y visitas.



CUARTO.- Sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, en la demanda de modificación de medidas de divorcio del Sr. Anibal no se solicita la atribución del uso de la vivienda familiar; además expresamente en el interrogatorio manifiesta que expresamente su voluntad de no solicitar el uso de la vivienda; la sentencia no hace pronunciamiento al respecto, al tiempo del presente recurso los dos hijos del matrimonio ambos mayores de edad, conviven con su padre, quien tiene solucionado el problema de vivienda de los dos hijos consigo, por tanto no procede como la parte recurrente pretende en el presente recurso acceder a una petición ex novo, de se le atribuya el uso del domicilio a los hijos y al padre; además de que por las circunstancias expuestas no se aprecia mayor necesidad en ninguna de las partes; pudiendo cualquiera de ellas interesar en forma la liquidación del régimen económico matrimonial.

El motivo debe decaer.



QUINTO.- Pensión de alimentos.

El artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , establece que si convivieran en el domicilio familiar los hijos mayores de edad y carecieran de ingresos propios se fijarán los alimentos que les sean debidos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del mismo Código . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

No podemos olvidar que el propio texto legal prevé que si se dieran las circunstancias previstas en el art. 152 del citado Código establece las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, así en el apartado 2 recoge 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', en el apartado 3 hace referencia a: 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.', o en el apartado 5º 'cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo mientras subsista esta causa'.

Para poder valorar la situación existente en el supuesto concreto hemos de partir de considerar acreditados que ambos hijos, conviviendo en la actualidad con el padre son estudiantes, y que seguramente ambos progenitores dado el interés por sus hijos desean que continúen su formación universitaria; el padre reconoce que sigue como director de una empresa textil, y que sus ingresos netos mensuales son de 2.455 # al mes, en quince pagas, como reconoce en el interrogatorio; la madre, pensemos que es profesora de inglés, trabajaba con el padre, fue despedida en el año 2011, y ha estado percibiendo la prestación por desempleo, al tiempo de la vista percibía 826 # que tuvo reconocida hasta el mes de junio de 2013, posteriormente ha trabajado de nuevo en ECM Servicios Educativos desde el 1-10-2013 al 31-5-2014, percibiendo posteriormente subsidio por desempleo de 1-6-2014 a 22.9.2014, figurando posteriormente de alta en la misma entidad desde el 23-9 2014, según la consulta de vida laboral del Punto Neutro Judicial; que luego su manifestación de que no encuentra trabajo no es cierta,. La entidad, tras reiterar la solicitud, solo certifica el 30 de junio de 2005, que trabajo en los meses de abril y junio por un importe de 78 # brutos, siendo la cantidad total de 156 # y neta de 126,36 #, desconociéndose realmente los ingresos por todos los conceptos y periodos trabajados.

Teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas, aunque hay un empeoramiento de la situación económica de la madre y que los hijos conviven con su padre, su situación económica, anteriormente expuesta, es evidente que la madre no puede contribuir en las actuales circunstancias a la pensión de alimentos de los hijos, por lo que con carácter excepcional s ha de confirmar la suspensión de abonar los alimentos para los dos hijos mayores de edad, acordada en la sentencia.

El motivo del recurso del Sr. Anibal debe de ser desestimado.



SEXTO.- Costas Desestimándose el recurso de apelación del Sr. Anibal no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aun desestimándose la impugnación al recurso por parte de la Sra. Benita , tampoco procede imponer las costas causadas en esta alzada, por la especial naturaleza y objeto del presente procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Anibal y desestimando la impugnación de doña Benita , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 693/12 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a ambos depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1048 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe