Sentencia Civil Nº 775/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 70/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0011350

Recurso de Apelación 70/2016

Autos Nº: 1454/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE FUENLABRADA

Apelante- demandado: DON Felipe

Procurador: DON PEDRO ANTONIO GONZALEZ SÁNCHEZ

Apelada-demandante: DOÑA Carina

Procuradora: DOÑA MARIA JESUS GARCIA LETRADO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA LUCIA LEGIDO GIL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña LUCIA LEGIDO GIL

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1454/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Felipe , representado por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez.

De la otra, como apelada-demandante Doña Carina , representada por la Procuradora Doña María Jesús García Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña LUCIA LEGIDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :SE ESTIMA parcialmente la demanda formuladapor de Dñª. Carina , representada por la Procuradora Sra. Izquierdo Manso, frente a D. Felipe , representado por el Procurador Sr. González Pomares, y a su vez la interpuesta por éste en el procedimiento que se ha acumulado contra Dñª. Carina , y en consecuencia, DECLARO:

La DISOLUCIÓN POR DIVORCIOdel matrimonio constituido por Dñª. Carina y D. Felipe , con todos los efectos legales inherentes al mismo, ADOPTANDO las siguientes medidas definitivas respecto a los tres hijos comunes menores de edad habidos entre las partes:

1ªRespecto aluso y disfrute del domicilio y ajuar familiar,se atribuye a la esposa Dñª. Carina .

2ª. Se establece unapensión compensatoriaa favor de Dñª. Carina y a cargo de D. Felipe por importe de 350 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Carina designe y actualizables conforme al IPC.

3ª. Respecto al abono tanto de lacuota hipotecaria mensualque grava la vivienda sita en Santa Cruz de Mudela ( Ciudad Real), como del IBI y seguro de la citada vivienda, serán abonados al 50% entre ambas partes.

Igualmente deberán abonarse al 50% los gastos de IBI y seguro de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye a la esposa, si bien el abono de las tasas de basura, se realizará por la parte que genere la misma, al igual que lo referido a los gastos de suministros de la vivienda, esto es, la Sra. Carina .

4ª. Se atribuye el uso y disfrute del vehículo ganancial SAAB 9.3 SEEDAM 1.9 TDI matrícula ....WWW a D. Felipe .

No se hace especial pronunciamiento en costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Felipe , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Carina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general del recurso.-

Son cuestiones que acceden controvertidas a esta alzada las relativas a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria reconocida en la instancia a la esposa.

El presente procedimiento ha dado cabida a sendas demandas de divorcio interpuestas por cada uno de los cónyuges, Dª . Carina y D. Felipe , que contrajeron matrimonio el 19 de marzo de 1977 y han tenido tres hijos, Pablo Jesús , Anton y Violeta , todos ellos mayores de edad e independientes económicamente. Ambos cónyuges postularon para sí la atribución del uso y disfrute del que fue domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Fuenlabrada, y ello en razón de variados y contrarios argumentos que, a la vista del recurso de apelación interpuesto por el esposo, habrán de ser objeto de valoración revisoria en esta alzada. Por otra parte, interesó la esposa en su demanda una pensión compensatoria a su favor, de carácter indefinido, en importe de 600 euros mensuales, mientras que el esposo negó la procedencia de tal concepto, siendo que solo en esta alzada postula con carácter subsidiario que, caso de perpetuarse la reconocida en la instancia, se minore su importe a 200 euros y se limite su vigencia temporal a 2 años.

La Sentencia apelada dispuso la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad conyugal y una pensión compensatoria a su favor, con cargo al esposo, de 350 euros mensuales. Por cuanto pueda aquí resultar de interés se recuerda también que el Jueza quodispuso una contribución paritaria de ambos cónyuges, al 50%, en el abono de la cuota hipotecaria que grava la segunda vivienda del matrimonio, sita en la localidad de Santa Cruz de Mudela (Ciudad Real), así como en los gastos correspondientes a ambas propiedades (IBI y seguro), siendo las tasas de basura y los gastos de suministros de cuenta del usuario de la vivienda. Por último, y sin petición alguna al respecto por las partes, se acordó en el fallo de la Sentencia la atribución al esposo del uso y disfrute del vehículo conyugal matrícula ....WWW .

Como ya se ha apuntado, recurre en apelación la representación procesal del esposo peticionando primero, no ya la atribución a su favor del domicilio familiar, sino la dejación sin efecto de la atribución efectuada a la esposa. Y en orden a la pensión compensatoria también solicitó se dejase sin efecto la reconocida en la instancia, con el pedimento subsidiario antes referido. Al recurso se opuso la representación procesal de la esposa.

SEGUNDO.-Sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.-

Visto el contexto familiar objeto de estudio en estos autos, tratándose de un matrimonio con hijos mayores de edad, independientes económicamente y que no conviven con ninguno de sus progenitores, la polémica suscitada en relación con la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar habrá de solventarse con estricta aplicación del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Desde tal premisa legal insoslayable la resolución del problema jurídico planteado en estos autos dependerá de las circunstancias fácticas concurrentes, a cuyos fines, ya anticipamos, se va a considerar ponderada y ajustada la valoración probatoria efectuada por el órganoa quo, de suerte que esta Sala opta con convencimiento por respetar la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar en los términos acordados en la instancia, por considerar que, efectivamente, ostenta ella, con ocasión de la crisis conyugal, el interés más necesitado de protección.

La diferencia entre fuentes de ingresos de uno y otro cónyuge es, en efecto, notoria. Cuenta el esposo con una pensión de jubilación, tras su carrera profesional como bombero, que sobrepasa los 2.000 euros netos mensuales. Por contra, en relación con la esposa, no existe dato solvente alguno en autos que permita imputar a la misma unos ingresos netos mensuales de 800 o 900 euros, según se le predica de contrario. El dato cierto más actual con que se cuenta en los autos es su certificado de retenciones correspondiente al ejercicio 2014, en el que se consignan unas retribuciones dinerarias de 7.450,13 euros, que, incluso en el caso de no aplicación de retención alguna, suponen unos ingresos mensuales netos, tras el oportuno prorrateo, de aproximadamente esos 600 euros mensuales que tomó en cuenta el Juzgador a quo. Sus ingresos, además, dimanan de contratación fija discontinua como cocinera en comedor escolar, lo que aboca a la esposa a periodos, los no lectivos, de carencia absoluta de ingresos, de suerte que, solo en función de las concretas horas trabajadas, podría o no acceder a la prestación por desempleo. Téngase en cuenta a estos efectos el certificado de la empresa empleadora unida a autos en el que consta, para el curso escolar 2014/2015, una reducción de horas semanales de trabajo, de 25 a 20. En cualquier caso es para la esposa su fuente de ingresos mucho más gravosa, atendida su edad y circunstancias personales, que la que nutre al esposo. No cuestionará esta Sala que no es esta jurisdicción apta para valorar o concluir sobre eventuales incapacidades laborales, pero no se puede pasar por alto que el estado de salud de la esposa es ciertamente comprometido, y pudiera condicionar a futuro el mantenimiento de su puesto de trabajo en un comedor escolar. Así, consta en autos informe médico en el que se reseñan sus limitaciones funcionales a nivel de cadera y rodilla. Es claro también que la perspectiva de jubilación con que cuenta la esposa, en razón del poco tiempo cotizado, tampoco es halagüeña.

Frente a tan solvente acerbo probatorio, incide ahora el recurrente en ciertos particulares que, a su juicio, no se han tomado en cuenta en la resolución de instancia y que, como ya se ha ido argumentando, o bien no constan debidamente acreditados o bien no tienen la eficacia probatoria que se les pretende en aras a mutar la atribución del uso del domicilio familiar. Así, por ejemplo, se combate la referencia en Sentencia a la contratación 'a tiempo parcial' de la esposa causalizada en origen en la necesidad de atender los cuidados de la casa y de los hijos mientras fueron menores. Con independencia del motivo que guió tal contratación a tiempo parcial es lo cierto que es lo que se ha perpetuado hasta fecha actual y lo que, en razón de las limitaciones médicas a que antes se hizo mención, tiene vocación de permanencia. No se olvide el reconocimiento explícito del esposo a presencia judicial sobre la total dedicación de la esposa a los cuidados del hogar y de la familia durante la mayor parte del matrimonio.

En otro punto del recurso, interesa el recurrente de esta Sala que se visualice la grabación del acto del juicio en aras a apreciar ciertas contradicciones vertidas por la esposa y su cuñado, quien, como propietario del piso donde aquélla reside desde que abandonó el domicilio familiar, depuso en el juicio como testigo. Pues bien, revisado el material videográfico, ni se aprecian tales contradicciones ni esta Sala confiere a la circunstancia invocada trascendencia alguna. Presupone el recurrente con sus argumentos que es factible abocar a la esposa a una situación de ocupación en precario de un inmueble de su hermana, lo que no es de recibo, por más que el mismo se le haya cedido temporalmente de forma gratuita con ocasión de su crisis conyugal.

La Sentencia de instancia es, en este particular controvertido, absolutamente fundada y no incurre, al modo que se denuncia, en el argumento falaz que se invoca de atribuir la vivienda familiar exclusivamente 'por razón de sexo'.

Por último, la circunstancia de haber sido la esposa quien abandonó el domicilio familiar con ocasión de la crisis conyugal en modo alguno comporta una suerte de derecho adquirido por el esposo en aras a perpetuarse en la atribución del uso y disfrute de aquél con ocasión de estos autos. Téngase en cuenta que justificó la esposa al tiempo de su interrogatorio la conflictividad que presidía la convivencia, quedando además patente, a resultas de las manifestaciones del esposo, su absoluta querencia por el inmueble de Fuenlabrada y su permanente negativa a abandonarlo hasta el mismo punto de haber tenido que recurrir la hoy apelada a un procedimiento de ejecución para materializar la atribución del uso del inmueble a su favor.

TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria.-

También va a ratificar la Sala el pronunciamiento de instancia relativo a la pensión compensatoria. Se antoja claro el desequilibrio que el matrimonio ha irrogado a la esposa, quien, no obstante resultar obligada por la Sentencia disentida a pechar con la mitad de los gastos que, en concepto de propiedad, irroguen ambos inmuebles gananciales, no ha impugnado la Sentencia ni ha instado el incremento del importe reconocido como pensión compensatoria al modo que inicialmente pretendió.

Tiene reiteradamente dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, sin que ello implique que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( SSTS de 19 de enero de 2010 o de 25 de noviembre de 2011 entre otras muchas).

Pues bien, concurren en el caso de autos múltiples criterios de los que igualmente extracta la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de abril de 2011 ), para confirmar la procedencia de la pensión compensatoria fijada. Baste recordar que nos encontramos ante un matrimonio que duró 38 años y que, reconocido fue de forma explícita por el esposo a presencia judicial, fue la esposa, próxima a esta fecha a la edad de jubilación, quien atendió en exclusiva, y sin ayudas externas, el hogar y el cuidado de los hijos.

Se ha incidido por el esposo, en negación de la procedencia de tal pensión compensatoria, en el hecho de encontrarse la esposa trabajando desde hace unos años, como ayudante de cocina en un comedor escolar. Ya se examinó anteriormente, con ocasión de la argumentación relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, la situación laboral actual de la esposa, incorporada al mercado laboral desde el año 2002, y la capacidad económica que dicho puesto de trabajo le reporta. Y es lo cierto que tales datos en nada empecen la procedencia de pensión compensatoria a su favor. Del examen de la vida laboral resulta que la esposa dejó de trabajar al poco tiempo de contraer matrimonio. Ya se ha dicho que reconoció el esposo a presencia judicial, sin ambages, la íntegra dedicación de la esposa al cuidado del hogar y de los tres hijos habidos en el matrimonio, siendo que él, por sus horarios laborales intempestivos, no podía hacerse cargo de tales labores. Solo retomó al mercado laboral la esposa cuando la menor de las hijas contaba con 15 años de edad. La reincorporación laboral es, obviamente, en defecto de promoción ni formación alguna constante el matrimonio, precaria, en puesto como ayudante de cocina en un comedor escolar, con contratación fija discontinua, en función de los periodos lectivos escolares. No se augura, con la edad de la esposa en la actualidad, 59 años, opción alguna de mejoría, despegue o promoción profesional, ni siquiera de incremento de su jornada laboral a la vista de la situación médica de la misma.

En otro orden de cosas pudiera incluso indicarse que los ingresos que percibe la esposa ni siquiera le reportan independencia económica. Y recuérdese al respecto, en este punto, que incluso para supuestos de independencia económica de ambos cónyuges, no excluye nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma automática el derecho de uno de ellos a recibir tal pensión compensatoria. Así se indica, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , que viene a reconocer el derecho en supuestos de 'disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante', que es, en el mejor de los casos, lo que acaece en el presente supuesto.

Por lo demás, se ha sabido, con ocasión del trámite de oposición al recurso, que se ha instado ya por el esposo el oportuno procedimiento de liquidación ganancial, lo que abocará a la esposa, en un futuro próximo, a la necesidad de atender la necesidad básica de alojamiento en vivienda distinta a la conyugal, salvo que, lo que no se augura factible en términos económicos, opte por la adjudicación a su favor del que fue domicilio familiar, con compensación pecuniaria al esposo.

Desde todo lo expuesto, tampoco en este punto el recurso puede prosperar.

CUARTO.-No obstante haberse desestimado el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 LEC , no se efectúa pronunciamiento condenatorio en las costas de la alzada.

QUINTO.-La desestimación del recurso interpuesto implica la pérdida del depósito consignado por el recurrente, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 27 de mayo de 2015 , en los autos de referencia, se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la referida resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0070-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe