Sentencia CIVIL Nº 775/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 786/2017 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 775/2019

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a doce de Noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 786/2017, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 207/2016, entre partes, de una, como parte apelante Unicaja Banco S.A.U, representado por la Procuradora Doña María Dolores Fuentes Mullor y dirigida por el Letrado Don José Pascual Pozo Gómez, y de otra, como parte apelada Doña Trinidad y Don Desiderio, representados por la Procuradora Doña Marta Díaz Martínez y dirigidos por el Letrado Don Manuel Pérez Peña.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, y la infracción del artº 319 de la Lec, en relación con el artº 143.3 del Reglamento Notarial y de la S.T.S 171/2017 de 9 de marzo de 2017. También alegó la conculcación del artº 24.1 de la CE, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Concluía solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Desiderio y Trinidad a través de su representación procesal, solicitando la declaración de nulidad y que se tuvieran por no puestas las cláusulas a tenor de lo dispuesto en el artº 1303 del CC y del modificado artº 83 del TRLGDCU por la Ley 3/2014, contra Unicaja Banco SAU.

Se fundamentaba en el contrato de préstamo que suscribieron los actores con la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera de 2 de junio de 2005. En el contrato, entre otras condiciones se acordó la entrega de un capital de 120.200,00€; el tipo de interés desde la firma y durante 12 meses era de 2,75% anual. A partir de esa fecha, el tipo de interés sería el resultante de aplicar a las liquidaciones que se produjesen, un margen de 0,75% al tipo de interés de referencia y, en su caso, la sustracción de una tasa de bonificación sobre el resultante de la adición anterior en los casos que corresponda. El tipo de interés de referencia sería el interbancario a 1 año (EURIBOR) publicado mensualmente en el BOE. La amortización se haría en 360 meses. También contenía una cláusula que expresaba lo siguiente: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,00 por ciento anual'. Se trataba de una cláusula suelo que vincula y obliga a los prestatarios aunque el EURIBOR fuera inferior a la mencionada cifra..

El T.S declara nulas las cláusulas suelo por su falta de transparencia y la abusividad que conllevan. El suelo es objeto principal del contrato y no puede ser abusivo. El cliente debe saber como funciona el contrato y el precio afectado por la cláusula suelo. Esta cláusula no formó parte de las negociaciones precontractuales, que se limitaron a la determinación del importe a prestar, las condiciones financieras y el tipo de interés a aplicar. Carece la cláusula suelo de los requisitos exigidos por el T.S, en la S de 9 de mayo de 2013 que analiza las posibles causas de nulidad de las cláusulas suelo por contravención de la normativa comunitaria, en los contratos celebrados con consumidores. Según la doctrina emanada de la anterior resolución la cláusula suelo es nula, en cuanto que no fue objeto de negociación individual; no se practicaron las simulaciones de escenarios sobre el comportamiento del tipo de interés; resulta desproporcionado el diferencial existente entre el tipo inicial de interés del 2,75%, el suelo 3,00% y el techo que ni siquiera se establece, lo que convierte el contrato en una modalidad de interés fijo. En definitiva se trata de una Condición General de la Contratación, cuya validez es susceptible de control judicial, no siendo suficiente con la intervención del notario a los efectos de transparencia de la misma.

La carga de la prueba sobre la información facilitada corresponde a la entidad financiera, con la existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en el momento de contratar, que deben formar parte de la documentación del préstamo.

Concluía solicitando se declarase la nulidad de la cláusula, y se tuviera por no puesta, interesando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la firma del contrato. Subsidiariamente interesaba la devolución desde el 9 de mayo de 2013.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que presentó escrito de contestación alegando, que la cláusula suelo ubicada dentro de la tercera bis del contrato, era un elemento definitorio del contrato y estaba resaltada en negrita, no estaba enmascarada entre otras.

Unicaja tenía disposición de sus clientes en su página web un simulador de hipotecas, tomando en cuenta los diferentes escenarios. Aparte de ello los gestores del banco mantuvieron diversas reuniones en las que se negociaron las condiciones de la hipoteca, que superaba el doble control de transparencia en el sentido de que la información permitía al consumidor percibir que la cláusula que definía el objeto principal del contrato, podía incidir en el contenido de la obligación de pago; suponía tener un conocimiento real y razonablemente completo de como podía jugar la economía del contrato. La cláusula no se ubicaba entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedara enmascarada.

En cualquier caso la posible nulidad de la cláusula no debía analizarse como un vicio del consentimiento, sino como otro tipo de nulidad, la que establecen las normas protectoras del consumidor, como sanción de la declaración de su carácter abusivo establecida en el artº 83 del TRLGDCU 1/2007 de 16 de noviembre, según la jurisprudencia reciente de las Audiencias Provinciales. Mantenía la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues se trataba de un supuesto de nulidad funcional, que no se rige por el régimen típico del artº 1303 del CC. Alegaba la infracción del artº 219 de la Lec, ante la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada e indeterminación de la deuda. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, y posteriormente en la Vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Por fin el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba y la infracción de preceptos legales: el artº 319 de la Lec, en relación con el artº 143.3 del reglamento Notarial, la S.T.S 171/2017 de 9 de marzo de 2017, y la conculcación del artº 24.1 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso la Juzgadora de instancia ha valorado todas la pruebas practicadas, la extensa documental que se aportó con la demanda, y la declaración de parte del Juicio Oral, y la testifical. Todas esa pruebas las apreció conforme a las normas de la sana crítica. Compartimos esa valoración conforme se pasa a exponer.

Se trata de la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de junio de 2005, contenida en la tercera bis del referido contrato que vinculaba a ambas partes, según la cual : 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,00 por ciento anual'.

De las declaraciones del actor en la vista oral se infiere que en la concertación del contrato para la compraventa de un duplex se puso el Sr Desiderio en contacto con un familiar suyo que trabajaba en Unicaja, y hablaron de las condiciones, que consistían en un interés variable en función del EURIBOR. Se enteró de la cláusula suelo después, cuando se quedó sin trabajo y no podía pagar el préstamo, y el banco le ofreció que le iba a quitar 20€ al año, y después no tendría cláusula suelo. Luego se puso en contacto con un abogado para asesorarse. Dijo también que él solo tenía estudios primarios y que estuvieron cinco minutos con el Notario y no sabía lo que firmaba, aunque lo hizo porque se fiaba de su pariente y del Notario. Mantuvo que él no negoció las condiciones; no le hicieron simulaciones y el Notario tampoco les explicó la cláusula suelo.

De otro lado el testigo Saturnino que era el director de la sucursal cuando se firmó el contrato, lo único que indicó, con carácter general es que al cliente se le informaba de todas las condiciones, y que suponía que el actor había contratado con el interventor que era su tío.

A la vista de estas declaraciones, entendemos que Unicaja no cumplió el deber de transparencia que le incumbe. De modo que el doble control respecto a la cláusula que examinamos no se llevó a cabo. Lo que supone que deben imponerse las consecuencias de la nulidad por su carácter abusivo.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1-2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.

Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:

Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16- 10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Lo que antecede no queda desvirtuado ni infringe lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, en relación con el 143.3 del Reglamento Notarial, respecto a la prueba plena de los documentos públicos intervenidos o autorizados por notario, pues el contrato de préstamo hipotecario sigue gozando de la fuerza de los documentos públicos, pero no acredita como tal que la cláusula en cuestión se hubiera pactado en la forma y con los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta. 'En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por ello solo, sin protocolo de actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. ( S.T.S. 8 de Septiembre de 2.014 ROJ 3903/2014.

Máxime cuando en este caso la escritura de préstamo no contiene ninguna mención especial del notario respecto al hecho de que la escritura estuviese a disposición de la parte prestataria días antes de su otorgamiento. Razón de más para concluir que no concurre ninguna prueba de que los actores tuvieran conocimiento cumplido del alcance de asumir la cláusula que nos ocupa.

Tampoco se aprecia la vulneración de la sentencia del T.S nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017. La sentencia en cuestión se refiere a un supuesto diferente al que nos ocupa, pues en aquel caso no se respetó el control de transparencia exigido por la jurisprudencia: 'Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'.

En el supuesto enjuiciado la mencionada cláusula no resalta del resto de la tercera bis, en la que se regula el interés variable, si no es para indicar el límite mínimo del 2.50 %. No está destacada sino incluída, sin más, en una cláusula genérica sin especificar con claridad su contenido y alcance.

De ahí que no se infrinja la referida sentencia del T.S, que por lo demás no se aparta de la doctrina general que sobre la materia viene manteniendo el Alto Tribunal desde la sentencia del T.J.U.E de 21 de diciembre de 2016. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-A la misma conclusión desestimatoria llegamos respecto a la falta de fundamentación de la sentencia, con vulneración del artº 24 de la C.E. 'La sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2005, RJ 2005/3992, cita la del T.C de 14 de enero de 1991, RTC 1991/1 que afirma que 'la motivación de la sentencia supone un acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de junio de 1992 (RTC 1992/101), explicita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre R.J. 2007/701). Entendemos que en este caso la sentencia es suficientemente motivada, pues da respuesta a las pretensiones de las partes y permite el control por esta Sala a través del recurso de apelación. Cumple así los postulados del texto constitucional y del artº 218 de la Lec, procediendo también la desestimación del motivo y con él del recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Ordinario nº 207/2016, confirmamos la resolución con imposición de la costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.