Sentencia CIVIL Nº 775/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 281/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 281/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 337/2017
Parte recurrente/Solicitante: Estibaliz
Procurador/a: DAVID GOMEZ CODINA
Abogado/a: Mª Carmen Medina Hijano
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Dimas
Procurador/a: RUBEN VILLEN ROCA
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 775/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 20 de noviembre de 2019
Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 20-11-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rubén Villén Roca en representación de D. Dimas contra D. Estibaliz reresentada por el Procurador de los Tribunales D. David Gómez i Codina, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1)Se decreta la disolución del matrimonio formado por D. Dimas y D. Estibaliz por causa de divorcio con todos los efectos inherentes al mismo.

2)Se atribuye la guarda de la hija menor Laura de forma compartida a ambos progenitores siendo la patria potestad también compartida entre ambos progenitores.

- El Sr. Dimas tendrá la guarda de Laura fines semanas alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el colegio, así como las tardes de los martes desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 en que llevará a la menor al domicilio materno, y todo los jueves desde la salida del centro escolar hasta el viernes a la entrada en el colegio.

- La guarda de Laura la ostentará la madre excepto los periodos que Laura estén bajo la guarda paterna.

3)Los periodos vacaciones se repartirán de la siguiente forma: - Las vacaciones de navidad, se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día anterior a la reanudación del período escolar a las 19:00 horas. En los años impares, la menor estará en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período. En los años pares, la menor estará en compañía del padre el primer período y de la madre el segundo período.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el último día lectivo de la menor a la salida del colegio hasta el Miércoles a las 20:00 horas; y el segundo, desde el Miércoles a las 20:00 hasta el día anterior a la reanudación del período escolar a las 20:00 horas.

En los años impares, la menor estará en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo periodo. En los años pares, la menor estará en compañía del padre el primer período y de la madre el segundo período - Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente forma: el primer periodo del día 1 de julio a las 10:00 horas al día 15 de julio a las 20:00 horas; el segundo periodo del día 15 de julio a las 20:00 horas al día 31 a las 20:00 horas; el tercer periodo del día 31 de julio a las 20:00 horas al día 15 de agosto a las 20:00 horas y el último desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas al día 31 de agosto a las 20:00 horas. En los años impares, la menor estará en compañía de la madre el primer y tercer periodo y del padre el segundo y cuarto período. En los años pares, la menor estará en compañía del padre el primer y tercer periodo período y de la madre el segundo y cuarto periodo período.

4)El Sr. Dimas abonará una pensión de alimentos de 280 euros al mes a favor de la menor, que serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la Sra. Estibaliz , y que serán actualizables conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo referente a Cataluña.

5)Los gastos extraordinarios serán abonados conforme se expone en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

6)Se atribuye el uso del domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 la de la localidad de DIRECCION000 a la Sra. Estibaliz durante un periodo de 3 años.

La obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora del domicilio familiar, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

7)Se declara la extinción del condominio existente sobre el bien inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION000 . En consecuencia se decreta la división del referido inmueble que deberá efectuarse, para el caso de no llegar los copropietarios a un acuerdo, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 552-11 del Código Civil de Cataluña, y en consecuencia cualquiera de los comuneros podrá adjudicarse la finca de autos pagando al otro, la mitad de su valor pericialmente establecido en ejecución de sentencia y en caso de no existir tal interés habrá de procederse a su venta en pública subasta cuando las restantes opciones legales de preferente aplicación resultasen inviables, procediéndose al reparto del precio obtenido en proporción a sus respectivas cuotas una vez deducidos los gastos correspondientes.

8) Sin expreso pronunciamiento en costas

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Modalidad de guarda.

La madre de la menor Laura nacida en NUM004 de 2005 se opone a la modalidad de guarda acordada en la sentencia que establece un sistema de corresponsabilidad parental pero con una distribución asimétrica del tiempo de guarda con cada progenitor. Alega en síntesis que el sistema establecido implica cambios de tiempo constantes en una menor que tiene trastorno de disfasia con un QI por debajo de la media y con importantes problemas de comunicación y comprensión que han determinado un retraso en el rendimiento académico y necesidad de una plan especial de adaptación; cuestiona la capacidad parental del padre y su disponibilidad horaria para estar con la hija entre semana con necesidad de delegación en los abuelos paternos; afirma problemas de relación de la niña con los abuelos y destaca que ha sido la madre la figura principal de referencia y con la que la madre tiene un vínculo más estrecho.

Para resolver sobre la cuestión planteada se hace necesario tener en consideración que en sede de Medidas provisionales ambos progenitores alcanzaron un acuerdo de guarda materna con un régimen de comunicación y relación con el padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la mañana del lunes y dos tardes entre semana martes y viernes. La madre está conforme con esta modalidad de guarda y con este reparto de tiempo. Y ello resulta trascendente para resolver sobre la modalidad de guarda acordada por cuanto la misma y en lo referente a la distribución temporal de guarda implica introducir una tarde más cada dos semanas, el jueves y la noche del mismo día.

La sentencia apelada ha realizado una valoración profunda y detallada de las circunstancias de la familia y de las necesidades de la hija a través de todas las pruebas practicadas, entre ellas el informe del EATAF.

Ha recogido la doctrina de la Audiencia Provincial que diferencia el aspecto cualitativo (coparentalidad) y cuantitativo de la guarda (tiempo de guarda) y la admisión por parte de los Tribunales de guarda compartida con reparto asimétrico de tiempo de guarda partiendo de la base de que cuando el menor está con uno de sus progenitores, está bajo su guarda y debe ejercer las funciones de la potestad de forma directa. Es decir, que no siempre la distribución temporal de las estancias es la que determina el modelo de guarda y que es perfectamente posible una guarda compartida (corresponsabildiad parental o ejercicio corresponsable de la parentalidad) con una distribución temporal de guarda no igualitaria. Guarda compartida no siempre equivale a guarda alternada sino que constituye un concepto mucho más amplio que integra aspectos cualitativos y estos aspectos han sido tenidos en consideración en la sentencia.

Se han valorado los indicadores o criterios establecidos en el art. 233-11 CCC y la Sala comparte plenamente dicha valoración.

En el recurso se cuestiona la capacidad parental del padre pero el informe del EATAF afirma que ambos progenitores disponen de capacidades parentales adecuadas para atender de forma conveniente a la hija y de un conocimiento profundo de sus necesidades. Se hace referencia la existencia de fragilidad emocional por parte del padre que con anterioridad a la ruptura y como consecuencia de estresores laborales ya vivió una situación emocional que requirió tratamiento antidepresivo, pero en ningún caso se concluye que dicha situación incida en su capacidad parental. El Informe también recoge manifestaciones de la madre de haber pasado durante la ruptura por momentos de elevada ansiedad que también han requerido puntualmente medicación y ello tampoco tiene incidencia alguna.

Se ha probado que la madre ha constituido la figura de principal cuidado y referencia de la hija menor.

No se niega por la parte contraria que ha habido mayor dedicación por parte de la madre que tiene jornada reducida y que ha sido la que se ha ocupado de la organización de las rutinas, y del seguimiento escolar y también médico. Pero también consta que la menor se halla vinculada al padre y que este ha estado presente en la vida de la menor. Su función ha sido más periférica pero se ha implicado y tiene conocimiento de las necesidades de su hija, aunque su visión no sea idéntica a la de la madre. El padre tiene menor disponibilidad horaria porque su jornada laboral es más extensa pero y aun cuando deba contar con la colaboración de los abuelos para las entregas y recogidas escolares, su horario le permite atender y cuidar directamente a su hija cuando se acaba la jornada laboral a las seis de la tarde y el horario laboral no ha sido obstáculo ni impedimento para fijar en sede de Medidas provisionales un régimen de relación que comprendía dos tardes entre semana durante las cuales existía la misma limitación de disponibilidad para recoger a la menor. En el escrito de contestación también se reconoció que constante convivencia contaban con la ayuda de los abuelos respectivos para llevar a la niña al colegio porque ninguno de los padres podía por lo que esta circunstancia tiene incidencia mínima en la vida de la niña.

Se ha probado que la menor tiene necesidades especiales. Esta diagnosticada de disfasia con problemas de expresión que le han ocasionado un retraso en el desarrollo y en el aprendizaje escolar, con capacidades cognitivas que no se corresponden a su edad y que ha requerido seguimiento en CDIAP, logopedia, seguimiento psicológico y un plan de adaptación en el centro escolar. En esta alzada se han aportado informes médicos que se orientan hacia la existencia de una enfermedad calificada como rara (duplicación de la banda cromosomática) y existencia de rasgos de trastorno del espectro autista. En el informe se indica que los cambios de rutina pueden afectarle. En el Informe pericial aportado por la madre ya se hacía una recomendación de mantenimiento de la mayor estabilidad posible en el entorno familiar -cuantos menos cambios se produzcan mejor para ofrecer seguridad y equilibrio - y la pauta de guarda que se aconsejaba era la materna con dos tardes y fines de semana con el padre. Se señalaba que es la madre la que ofrece estabilidad de espacios, horarios y actividades. No muy distinta es la recomendación del EATAF que de una parte recomiendan una responsabilidad parental compartida ante las dificultades apreciadas en la progenitora para validar la capacidad del padre, pero que a su vez tiene en cuenta las particularidades y necesidades especiales de la hija y valora conveniente fijar uno de los domicilios como el hogar de referencia con el objetivo de minimizar los cambios y propone una pauta temporal parecida a la recomendada por la perito privada y que fue acordada en sede de Medidas, pero con inclusión de una pernocta entre semana que ha sido acogida por la sentencia. No hay elementos para afirmar que la ampliación de tiempo de guarda acordada perjudique a la menor pues no implica un cambio sustancial en su rutina diaria, se trata de la misma pauta todas las semanas y si la hija se había adaptado a la pauta establecida en el Auto de Medidas que implicaba un cambio más intenso en su día a día ( no convivencia con el padre y fines de semana con cada progenitor de forma alterna cambiando de domicilio cada quince días) existen elementos suficientes para poder afirmar que tendrá mayor facilidad para adaptarse al cambio introducido por la sentencia. La modalidad de guarda que ha sido calificada de compartida obedece más al aspecto cualitativo centrado en la capacidad y en la posibilidad real de ambos progenitores de compartir la responsabilidad y el cuidado aunque sea en tiempos distintos, aportando a la menor a lo largo de su crecimiento cuidados y atenciones complementarias, cada uno desde su visión de la parentalidad que no es en este caso antagónica.

Por todo ello se desestima el recurso sobre este extremo.



SEGUNDO.- Alimentos y uso del domicilio.

La petición de alimentos efectuada en el recurso está condicionada a la estimación de la guarda materna por lo que denegada esta no procede entrar.

En relación al uso se peticiona que se atribuya a madre e hija por ser el interés más necesitado de protección sin limitación temporal. No se vincula dicha petición a la estimación de la petición de guarda materna.

Cabe señalar en primer lugar que no procede atribuir el uso a la hija. El CCC atribuye el uso al progenitor o progenitora no a los hijos. Y en segundo lugar que el art. 233-20, 5 CCC impone la fijación de un límite temporal. La sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015 ROJ: STSJ CAT 11008/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11008 señala que : 'la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección........ Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso'.

En el presente supuesto la madre se encuentra en una situación de mayor necesidad, está en paro y percibiendo al tiempo del recurso una prestación de unos 1.100 euros al mes mientras que el padre tiene unos ingresos mensuales netos de unos 1.600 euros al mes. El padre vive con sus padres, abuelos paternos de la menor y se ha acordado en sentencia la división del bien común. Debe tenerse en consideración que la madre asume el cuidado de la hija mayor tiempo y que ello puede dificultar el acceso a un trabajo de características similares especialmente en horario y lugar de trabajo, así como la necesidad de la hija de mantener estabilidad que se vincula con la estabilidad espacial por lo que en este caso la Sala estima que procede fijar un plazo mayor del de tres años que es el que se viene fijando de forma usual estableciendo en su lugar un periodo de cinco años.

Se estima en parte el recurso.



TERCERO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Estibaliz , contra la sentencia de 20-11-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 5 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 337/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando la atribución del uso de la vivienda familiar por un periodo de cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.