Sentencia CIVIL Nº 775/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 500/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 500/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 2588/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 775

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 7 de noviembre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 500/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2588/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Torcuato, representado por el procurador D. Antonio J. Pascual León y defendido por el letrado D. Víctor Delgado Santiago; contraUnicaja Banco SAU, representado por el procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendido por el letrado D. José Adrián de Luna Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pascual León, en nombre y representación de DON Torcuato, contra UNICAJA BANCO S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) contenida en la cláusula SEGUNDA de la escritura de Modificación de Préstamo con Garantía Hipotecaria, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González Laá, en fecha 9 de mayo de 2007, con número de protocolo1.664.

2.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato que subsistirá en todo lo no afectado por la misma.

3.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A. a abonar a DON Torcuato, todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, con abono de los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cuotas y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A., al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 31 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 18 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo derivada de la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 9 de mayo de 2007, solicitando que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula hasta el 10 de septiembre de 2016 y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la entidad financiera demandada interpone recurso de apelación invocando la inexistencia del deber de información a cargo de la entidad financiera y la validez y eficacia transaccional del acuerdo de modificación de condiciones suscrito por las partes el 29 de agosto de 2016

La parte demandante-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La primera de las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia es la validez de la cláusula suelo impugnada al considerar la entidad financiera que no le correspondía el deber de información al encontrarnos ante una escritura de subrogación en la que no tiene ninguna intervención.

Esta sala ha señalado en múltiples ocasiones que en los supuestos de subrogación en préstamo promotor el banco debe cuidar que los consumidores conozcan las condiciones que contratan cuando acepta la subrogación ocupando la posición del deudor inicial, a fin de evitar que se considere nula y no exigible en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en el artículo 8.2 de esta norma, aplicable cuando contrate con consumidores, debiéndose asegurar de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando finalmente esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017. En todo caso, en el caso de autos, la cláusula suelo impugnada se halla incorporada en un contrato de modificación de préstamo hipotecario en el que intervenía la entidad demandada recurrente por lo que en ningún caso podría eludir los deberes de información que le corresponden frente al prestatario consumidor.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la decisión alcanzada por la magistrada a quo en la medida que la prueba practicada ha resultado insuficiente para concluir que la entidad demandada informara a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

TERCERO.-La parte demandada opone como segundo motivo de apelación la validez y eficacia transaccional del contrato privado suscrito por las partes el 29 de agosto de 2016, en el que además el prestatario reconocen que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

Para analizar la cuestión planteada en esta segunda instancia debemos partir de la base que no se cuestiona que el contrato privado suscrito en agosto de 2016 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. En el acuerdo de revisión de condiciones financieras se incluyen las siguientes condiciones de la modificación:

1 EL PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MINIMO ('cláusula suelo') hasta ese momento.

2. Considerando lo anterior, las partes acuerdan que, durante el plazo indicado en el apartado 'PERÍODO DE VIGENCIA' del cuadro 'MODIFICACIONES' de este documento, el tipo anual aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuatro.

Finalizado el PERIODO DE VIGENCIA referido en el apartado anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en escritura de préstamo y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no será de aplicación EL TIPO MÍNIMO pactado ('cláusula suelo') recogido en el cuadro 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES'.

3. Por la MODIFICACIÓN pactada en este documento no se devengará ningún gasto ni comisión a cargo del PRESTATARIO'.

Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 de la redacción de estas condiciones no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes. Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2016 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2, 25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de marzo de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En consecuencia, procede desestimar igualmente en este punto el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco SAUy confirmamos la Sentencia de 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2588/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.