Sentencia CIVIL Nº 775/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2420/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-18/001085

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2018/0001085

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2420/2019 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa - UPAD / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 203/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maximo

Procurador/a/ Prokuradorea:VEGA PEREZ ARROYO

Abogado/a / Abokatua: RAMON ANGEL MONEDERO PORTU

Recurrido/a / Errekurritua: Almudena

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE

S E N T E N C I A N.º 775/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 203/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa - UPAD, a instancia de D. Maximo (apelante - demandante), representado por la procuradora D.ª VEGA PEREZ ARROYO y defendido por el letrado D. RAMON ANGEL MONEDERO PORTU, contra Dª. Almudena (apelada - demandada), representada por el procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por el letrado D. PAULO RUIZ HOURCADETTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de Enero de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de enero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Tolosa dictó Sentencia en autos de procedimiento ordinario 203/18 que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Vega Pérez Arroyo, en nombre y representación de D. Maximo contra D. Valeriano y Dña. Almudena, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 5 de noviembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se ejercitó acción de nulidad por falta de consentimiento y de anulabilidad por vicio de consentimiento del contrato privado de arrendamiento de servicios y reconocimiento de deuda otorgado con fecha 1 de marzo de 2007 por Dña. Tomasa a favor de los demandados, alegando en síntesis que: 1º El actor es hijo y heredero de la otorgante el documento cuya nulidad pretende; 2º Su madre otorgó el 1 de marzo de 2007 con 86 años de edad un documento en el que manifestaba haber sido objeto tanto ella como su esposo premuerto de los cuidados de los hijos hoy demandados y por tales servicios reconocía adeudarles la cantidad de 68.000 euros a la primera y 191.500 euros al segundo; 3º Su madre no tenía capacidad para otorgar dicho documento; en enero de 2004 fue diagnosticada de Alzheimer y puesta en tratamiento, el 1 de diciembre de 2006 obtuvo una puntuación de 0 puntos en la prueba FAB, que evalua las funciones ejecutivas del cerebro, y una puntuación igual o inferior a 11 es indicativa de deterioro de función ejecutiva, por lo que en esa fecha su madre no era capaz de tomar decisiones ni de resolver problemas, sin embargo en fecha 1 de marzo de 2007 firmó el documento cuya nulidad se pretende; el 1 de diciembre de 2006 se sometió al test Mini-mental para valorar su deterioro cognitivo, siendo los resultados sobre Atención y Cálculo y sobre Memoria Reciente de 0 puntos; en la evolución posterior sufrió un deterioro progresivo de memoria, con empobrecimiento del lenguaje, dificultad para encontrar el nombre de las cosas aunque seguía reconociendo a sus hijos y al entorno cercano, desorientación temporo-espacia; resulta extraño que quisiera reconocer a los hijos los cuidados que le prestaron y pagarles por ellos cuando según los médicos que la atendían tenía mala relación con ellos y existía situación de fuerte conflictividad; en la hoja de evolución existe anotación manuscrita de 24 de noviembre de 2006 en la que se dice que 'vendrán para pasar test, a valorar un informe para notaría', el resultado de ese test es 0, el demandado acudió en multiples ocasiones a la Notaria del Sr. Pagola, acompañado con alguno de los testigos del documento, para que Dña. Tomasa otorgara testamento, a lo cual el Notario se negó; Dña. Tomasa también sufría patologías físicas, por las que tomaba medicación (diabetes, hipercolesterolemia-); los cuidados prestados por los demandados a los padres no son de la intensidad y dedicación que se hace ver en el documento.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, concluyendo que no existía prueba suficiente sobre la intensidad del deterioro en el momento de la firma del documento, que no se había acreditado relación directa entre el diagnostico de la enfermedad y la anulación de la capacidad para consentir, que Dña. Tomasa podría tener mermadas sus condiciones al tiempo de firmar el documento, pero no existe certeza, pues los técnicos no pudieron aseverarlo y los testigos que estuvieron presentes en el acto manifestaron que la señora sabía lo que hacia en el momento de la firma.

La parte actora formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, fundado dicho recurso en el error en la valoracion de la prueba. En concreto alega la recurrente que los tests efectuados por la Dra. Marí Luz son de 1 de diciembre de 2016, y de ellos se desprende un deterioro cognitivo grave en fechas próximas al otorgamiento del documento, que sería de la misma entidad en la fecha de solicitud de valoracion de Diputacion y en la fecha de valoracion propiamente dicha; no hubo unidad de acto en la firma del documento; Dña. Tomasa no pudo comprender un documento redactado en castellano; no se otorgó testamento ante Notario porque se dudaba seriamente de la capacidad de Dña. Tomasa.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-De forma previa y siendo cuestion controvertida en este pleito si Dña. Tomasa era o no capaz de emitir consentimiento contractual en la fecha de otorgamiento del contrato privado de arrendamiento de servicios y reconocimiento de deuda de 1 de marzo de 2007 cuya nulidad solicitó la parte demandante hoy apelante en su demanda, procede efectuar unas referencias a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

Constituye doctrina consolidada la de la presunción de la plena capacidad de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente para con su persona, así como para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa, salvo prueba concluyente en contrario ( STS 7/10/1982, 10/4/1987, 13/10/1990, 30/11/1991, 22/6/1992, 10/2/1994, 27/11/1995, 4/5/1998). En fechas mas recientes la STS de 19 de noviembre de 2004 precisa 'que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo', señalando asimismo la STS de 10 de diciembre de 2005 que 'como dice la Sentencia de 28 de junio de 1990 'la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - Sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986, 10 de abril de 1987, 26 de septiembre de 1988, 20 de febrero de 1989, entre otras-, por lo que no es posible que la referida presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas 'de hombre' ('presumptio hominis' o 'presumptio facti'), contempladas en el artículo 1253 del Código Civil' actual artículo 386 LEC.

La STS de 14 de febrero de 2006 afirma que 'el artículo 1.263 del Código Civil, que la parte recurrente estima infringido, se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que «en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad», y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada - presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad'.

La STS de 15 de marzo de 2018 señala que 'El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE, art. 322 CC, art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006'.

La presunción de capacidad conlleva que la incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( STS de 25/4/1959, 7/10/1982, 10/4/1987, 26/9/1988, 13/10/1990, 30/11/1991, 22/6/1992, 10/2/1994, 8/6/1994, 26/4, 24/7 y 27/11/1995, 18/5/1998, 15/2/2001, 26/4/2008), correspondiendo la carga de la prueba a quien sostenga la existencia de la misma ( STS de 13/10/1990, 10/2/1994), perjudicándole las dudas ('en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad ' STS de 24/9/1997).

TERCERO.-La parte recurrente fundamenta su recurso en la existencia de error en la valoracion de la prueba, para cuya resolucion debemos tener presente que, como dijimos en la Sentencia de 26 de diciembre de 2011, aunque reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, declara que 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero), también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Sentado lo anterior procede efectuar en esta alzada un nuevo examen de las actuaciones a fin de valorar si las conclusiones del juzgador de instancia resultan o no lógicas y congruentes con la prueba practicada, teniendo presente que, como se ha expuesto anteriormente, la falta de capacidad debe ser probada cumplidamente por quien la afirma.

Y efectuado dicho examen debemos concluir, en términos coincidentes con el juzgador, que la prueba practicada resulta ser insuficiente para destruir la presunción de capacidad de la Sra. Tomasa, pues aunque de dicha prueba, valorada en su conjunto, pueda desprenderse que Dña. Tomasa padecía un deterioro cognitivo a fecha 1 de marzo de 2007 en que se otorgó el contrato cuya nulidad se pretende, no se ha acreditado cuál era el concreto grado de deterioro padecido en esa fecha ni que en definitiva fuera tan grave como para anular las aptitudes volitivas e intelectivas de la Sra. Tomasa, privándole en definitiva de la capacidad de emitir un consentimiento contractual válido y eficaz. En este sentido, como señaló el perito Sr. Cirilo en el acto del juicio, lo relevante a efectos de determinar la capacidad no es tanto la modalidad de demencia que la Sra. Tomasa padeciera: vascular, degenerativa (Alzheimer) o mixta (degenerativa-vascular), sino el grado de intensidad que la enfermedad tuviera en la época coetánea o inmediatamente anterior o posterior a la fecha del contrato, y como decimos este extremo no se ha probado. De las anotaciones realizadas en el historial de la Sra. Tomasa por los médicos neurólogos de Osakidetza a partir de 2004 se desprende que la paciente acudió por vez primera a la consulta el día 21 de enero de 2004 traida por sus familiares, 'porque desde hace meses está nerviosa e inquieta, distraída y con fallos de memoria (repite muchas veces las mismas preguntas), la han encontrado desorientada en su entorno en varias ocasiones. La paciente se encuentra sometida a presión por el cuidado de un marido anciano y enfermo- está teniendo descuidos en las tareas de autocuidado' apreciándose en la exploración practicada en ese momento, que se encontraba 'Nerviosa, con síntomas de ansiedad, no reconoce los fallos en sus actividades diarias que refiere el hijo, orientada en espacio y parcialmente en el tiempo, fallos de memoria, no llega a completar el test de los 7 minutos por negativa a colaborar', y pautándosele un tratamiento con Aricept 5 m, que es un medicamento utilizado para tratar la enfermedad de Alzheimer, constando como diagnostico: 'demencia probablemente mixta, degenerativa y vascular'. De las anotaciones posteriores de fechas 3 de diciembre de 2004, 29 de septiembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 se desprende que la paciente permanece estable y manteniendo una fuerte conflictividad con los hijos en la consulta. El 2 de octubre de 2006 la paciente sigue más o menos similar, con inquietud y agresividad, se ha descompasado al andar, y se eleva la dosis de Aricept, pero no se hace referencia en el historial al nivel de deterioro mental que pudiera presentar la Sra. Tomasa en ese momento. Las expresiones 'deterioro progresivo de memoria con empobrecimiento progresivo del lenguaje, dificultad para encontrar nombres de las cosas aunque sigue reconociendo a sus hijos y el entorno cercano, desorientación temporo-espacial, precisa ayuda y supervisión para todas las actividades básicas, come sola con ayuda, deterioro progresivo de la deambulación precisando ayuda para andar, controla esfínteres, ha presentado periodos de inquietud y agitación psicomotriz que se encuentran mejor controlados actualmente' y el diagnostico 'deterioro progresivo de funciones superiores en relación con cuadro de demencia neurodegenerativa, de etiología posiblemente mixta, vascular y Alzheimer' que figuran en el informe emitido por la neurologa de Osakidetza Dña. Marí Luz (documento 8 de la demanda), no se han podido datar exactamente en el tiempo; la Sra. Marí Luz manifestó en su declaracion testifical que estas impresiones podrían coincidir con la fecha en que se realizaron los tests a los que luego haremos referencia, que fue el 1 de diciembre de 2016, pero la testigo no pudo asegurarlo con certeza.

En cuanto a la anotacion practicada el 24 de noviembre de 2006: 'Vendran para pasar test, a valorar informe para Notaria', que en si misma tampoco revela nada sobre el estado de la paciente, la Sra. Marí Luz, autora de la anotacion, declaró en el acto del juicio que no recordaba la razón por la que incluyó esa mencion al informe, que no recordaba haber hecho tal informe, y que no realizó ninguna anotacion en el historial hasta la visita de control que se realizó 6 meses después, el 2 de abril de 2007 (un mes después del otorgamiento del contrato litigioso), en la que se indica ' mantengo Aricept, no le están dando Ebixa porque no lo tiene claro con él- episodios de quedar enganchada al andar, como si no pudiera andar'. Respecto de esto ultimo la testigo Sra. Marí Luz afirmó que 'El engancharse al andar puede ser resultado de la demencia vascular, les hace estar mas torpes andando', pero la testigo no relacionó esta sintomatología con un grado de deterioro cognitivo concreto. La siguiente anotacion en el historial de neurología data ya del 6 de octubre de 2007, en la que se indica que la paciente está 'bajando poco a poco-'.

Respecto de los tests de valoracion de capacidades cognitivas realizados o que intentaron realizarse a la Sra. Tomasa, consta en su historial médico que en la consulta de 21 de enero de 2004 la paciente no llegó a completar el test de los 7 minutos de Salomon, que según el perito Sr. Cirilo 'está diseñado para ser aplicado en el cribado de demencia y explora sistemáticamente numerosas funciones: orientación, temporal, memoria inmediata y a largo plazo, denominación, organización visuespacial, procesamiento y memoria semántica, incluyendo la prueba el test del reloj', no por falta de capacidad para hacerlo sino 'por negativa a colaborar'. En cuanto a los tests fechados el 1 de diciembre de 2006 (documentos 7 y 8), que la testigo Sra. Marí Luz reconoció como realizados por ella a la Sra. Tomasa, uno de ellos es el test FAB, que según el perito Sr. Cirilo es un test breve que evalua funciones ejecutivas mediante seis ítems que incluyen conceptualización y razonamiento abstracto, flexibilidad mental, programación motora y control ejecutivo de la acción, resistencia a la interferencia, control inhibitorio 'go no go' y autonomía del paciente, de manera que el déficit en estas tareas facilita el diagnostico diferencial de demencia frontotemporal, siendo la puntuación total es de 18 y estableciéndose que una puntuación igual o inferior a 11 puntos puede indicar deterioro en la función ejecutiva, debiéndose tener en cuenta para su aplicación el idioma en que se desenvuelve la paciente. En este test FAB la Sra. Tomasa obtuvo una puntuacion total de 0, lo que significa, según la testigo Sra. Marí Luz que la paciente 'no colaboró', es decir, que no quiso hacerlo, por tanto no podemos apreciar que el resultado del test refleje el estado cognitivo real de la paciente en la fecha en que se realizó. En cuanto al test Mini Mental (documento 8 de la demanda), según el perito Sr. Cirilo el mismo consiste en una prueba breve de detección de demencia a través de la evaluación del rendimiento cognitivo del paciente con unas pocas preguntas con una puntuación máxima de 30 en que las puntuaciones inferiores detectan problemas cognitivos mas graves, fijándose el corte en 24 aunque podría estar en cualquier lugar entre el 1 y el 30; cubre la orientación y la memoria, la atención, la capacidad de nombrar, cumplir ordenes verbales y escritas, escribir una frase espontaneamente y copiar un dibujo, y los resultados de la prueba se han de interpretar en el concepto mas amplio del paciente, su personalidad, su comportamiento, nivel de escolaridad, e idioma en el que se desenvuelve el paciente. En este caso la paciente obtuvo una puntuación de 14 sobre 30, que según la testigo Sra. Marí Luz sería indicativa de un deterioro cognitivo moderado grave, pero en el caso de la Sra. Tomasa precisó dicha testigo que 'Era difícil pasar una valoracion cognitiva porque no colaboraba. Había deterioro, estaba desorientada en tiempo y espacio, la memoria estaba tocada, pero no colaboraba y era difícil valorar el grado de deterioro- no puede decir que no respondiera a los test por su deterioro o porque no quería hacerlo, -.El resultado era de deterioro en grado moderado-grave pero tiene que decir que la colaboración de la paciente no era correcta, había un trastorno conductual, irritable, se enfadaba. El Alzheimer es una enfermedad progresiva, a veces los deterioros son mas o menos bruscos o si se producen acontecimientos que provocan una agravación del deterioro, nuevos accidentes cerebro vasculares, etc, todo depende del tipo de pacientes, hay algunos que se deterioran de forma mucho más rápida. Solo puede decir que seguramente a fecha 1 de marzo de 2007 había un deterioro y que la señora necesitaría muy probablemente algún nivel de apoyo', aunque la testigo Sra. Marí Luz no pudo precisar en qué grado.

En cuanto al Informe de valoracion de dependencia emitido por Diputación Foral de 3 de julio de 2007, en él se valoró el nivel de dependencia de la Sra. Tomasa en 66 puntos, 'dependencia grado 2 nivel 2. Dependencia severa', se señala como 'problema que afecta al desempeño de la actividad' la 'Enfermedad de Alzheimer', y se señala que la Sra. Tomasa presenta 'problemas de incontinencia, problemas para lavarse, necesita supervisión, ayuda parcial para algunas actividades, para vestirse, carece de autonomía para medicarse, se desorienta con facilidad en la calle, no es capaz de evitar riesgos fuera del domicilio, le hacen la comida, le limpian la casa, le lavan la ropa' y que 'debido a su deterioro cognitivo su capacidad para tomar decisiones está disminuida, necesita ayuda'. Junto con la solicitud de valoracion dirigida a la Diputacion Foral se adjuntó un impreso cumplimentado por Osakidetza fechado el 8 de mayo de 2007 en cuyo apartado Diagnostico se recoge 'Enfermedad Alzheimer'. Respecto de este Informe de Valoración debemos remarcar que en el mismo se describe la situación que tenía la Sra. Tomasa 4 meses después de la fecha del contrato cuya nulidad se pretende posterior a la fecha del contrato. La recurrente insiste en que en el diagnóstico que figura en el mentado informe de Osakidetxa de 8 de mayo de 2007 adjunto a la solicitud de valoración ya se menciona la enfermedad de Alzheimer, que el informe de valoración propiamente dicho se refiere a esta enfermedad como problema que afecta al desempeño de la actividad, y que el estado de la Sra. Tomasa que se describe en el informe de valoración debía ser el mismo en el que se encontraba la señora a fecha 1 de marzo de 2007, no obstante ya hemos indicado que el diagnóstico de enfermedad de Alzheimer no es suficiente para deducir que la capacidad de la otorgante fuera nula o estuviera limitada en un grado que impidiera a la Sra. Tomasa saber lo que quería a fecha 1 de marzo de 2007, pues la falta de capacidad no puede deducirse de juicios probabilísticos y el Alzheimer es una enfermedad de evolucion progresiva, aunque no necesariamente uniforme, en la que pueden producirse agravaciones bruscas en espacios cortos de tiempo, como señaló la testigo Sra. Marí Luz, quien por otra parte no fue concluyente cuando se le preguntó si la valoración de la Diputación de julio de 20017 podría ser la misma a fecha 1 de marzo de 2007. Por otra parte el informe de valoración de julio de 2007 no concluye que la capacidad de la Sra. Tomasa para tomar decisiones esté anulada, sino únicamente que está disminuida y que necesita ayuda, lo cual no implica falta de capacidad.

Con posterioridad a ser valorada por Diputación en julio de 2007 consta acreditado que la Sra. Tomasa fue ingresada para una estancia temporal en la Residencia Txara 2, entre el 7 de agosto y el 7 de septiembre de 2007; en el informe emitido por este centro sobre la situacion de la Sra. Tomasa en ese periodo se recoge como diagnóstico al ingreso demencia EA (entre paréntesis enfermedad Alzheimer) y se indica en el apartado 'Observaciones' que durante su estancia la Sra. Tomasa estuvo ansiosa, con conductas agresivas y deseos de fuga, falta de adaptación a la vida del centro y disconformidad con la decisión de su familia; este informe, que describe el estado de la Sra. Tomasa cinco meses después de la fecha del contrato litigioso, no revela variaciones respecto de la valoración de Diputación de julio de 2007 antes mentada. Sin embargo en la siguiente valoración de Diputación Foral realizada el 24 de enero de 2008 (apenas 7 meses posterior a la anterior de julio de 2007), se apreció un grado de deterioro mucho mayor en la Sra. Tomasa, con dependencia valorada 91 puntos, y calificada en 'grado 3 nivel 2. Gran dependencia', constatando que la Sra. Tomasa presentaba en ese momento graves alteraciones de comportamiento, agitación, agresividad verbal y física, incapacidad de tomar decisiones adecuadas para su autocuidado, poniendo en riesgo su integridad física, con desorientación espacial, y oposición a que terceras personas decidan por ella, situación esta que desde luego no se daba a fecha julio de 2007, lo cual confirma que en pocos meses la enfermedad puede empeorar significativamente y que el deterioro padecido en una fecha determinada no tiene por qué ser igual al existente meses antes o meses después.

La siguiente referencia al estado cognitivo de la Sra. Tomasa lo encontramos en el informe del servicio de Urgencias de Osakidetza de 8 de marzo de 2008 (documento 12 de la demanda), en el que se indica que la paciente acude 'por focalidad neurológica sin especificar, diagnóstico posible isquemia cerebral en paciente con gran deterioro cognitivo y físico'. Los informes médicos y residenciales posteriores a estas fechas relativos a Dña. Tomasa y obrantes en autos unicamente reflejan el progresivo empeoramiento de la paciente, y el grado de deterioro que alcanzó en la etapa final de su vida, pero lo relevante para la resolución de la cuestión controvertida es la situación que tenía en la fecha de celebración del contrato cuya nulidad se pretende, sin que como decimos pueda presumirse un determinado grado de deterioro en esa fecha en base a la evolución posterior que la paciente experimentó.

Obra también en autos el informe emitido por el perito Sr. Cirilo, quien teniendo en cuenta la documentación médica a la que hemos hecho anterior referencia concluye que en enero de 2004 se le diagnosticó a la Sra. Tomasa una demencia probablemente mixta, degenerativa y vascular, sin especificar gravedad ni estadio en el que se encuentra, si bien en la exploración resultó aspecto senil bueno, nerviosismo con síntomas de ansiedad, bien orientada en el espacio y parcialmente en el tiempo, fallos de memoria sin que conste qué tipo de memoria, y que se negó a hacer el test de los 7 minutos por negativa a colaborar, lo cual a juicio del perito no presupone nada mas, que en el TAC cerebral que se le realizó diciembre de 2003 solo resultó una patología isquémica vascular que no guarda relación con patología degenerativa, que en la hoja de evolución del servicio de Neurologia con anotaciones entre 9 de enero de 2004 y 13 de octubre de 2008 se aprecia que la paciente tuvo una evolución clínica estable, que no consta anotación en la hoja de evolución de Neurología ni en el resto de la documentación médica en la que se señale qué tests se le aplicaron ni cual fue su resultado, que la paciente fue atendida en diversas ocasiones en el servicio de Urgencia por problemas de salud, y únicamente en el informe de Urgencias de 8 de marzo de 2008 se señala que está desorientada con un deterioro cognitivo demencia senil, mientras que en el resto de informes anteriores no se señala que presente deterioro cognitivo ni se establece el diagnóstico de demencia, estando la paciente consciente y orientada. Y como consideraciones médico legales concluye el perito Sr. Cirilo que el estudio de toda la documentación e información de que dispone no le permite alcanzar conclusión sobre la capacidad que tenía la Sra cuando firmó el documento de 1 de marzo de 2007.

Concluimos en definitiva que con la prueba documental, la pericial practicada y la declaración de la Dra. Marí Luz, que trató a la paciente en época cercana a la celebración del contrato cuya nulidad se pretende no se acredita que en la fecha del contrato la Sra. Tomasa presentara un grado de deterioro cognitivo de entidad suficiente como para anular su capacidad de contratar. Y el resto de la prueba testifical practicada no nos lleva a alcanzar una conclusión diferente. En cuanto a las respuestas escritas emitidas por el Notario Sr. Pagola, a quien acudió la Sra. Tomasa con la intención de otorgar testamento poco antes de celebrarse el contrato litigioso, consideramos, al igual que el juzgador de instancia, que no arrojan luz sobre el caso que nos ocupa, en tanto que el Notario Sr. Pagola se limita a describir su practica habitual de actuación con clientes vascoparlantes y a recordar su obligación de apreciar la capacidad de las personas que acuden a su oficina con intención de otorgar un documento público, pero reconoce no recordar los hechos concretos sobre los que se le preguntan.

Respecto al resto de testigos, Sr. Conrado, Sra. Zaida y Sr. Artemio, firmantes todos ellos del contrato de 1 de marzo de 2007 como testigos de la realidad de los servicios prestados a la Sra. Tomasa por sus hijos Valeriano y Almudena y de las obligaciones contraídas por la Sra. Tomasa en dicho documento, cabe señalar que el testigo D. Conrado, en quien no concurren circunstancias que nos hagan dudar de su credibilidad, ofreció un relato coherente y detallado de los hechos que precedieron a la firma del documento de 1 de marzo de 2007, y de las circunstancias concurrentes al tiempo de la firma, explicando dicho testigo que en su condición de prior del monasterio benedictino de Lazkao tenía una relación de confianza tanto con la Sra. Tomasa como con su fallecido esposo, que esa relación se remontaba al año 2001, que en el marco de esa relación el testigo tuvo conocimiento de la firme intención de la Sra. Tomasa de hacer testamento para recompensar las atenciones que habían tenido para con ella y su esposo sus hijos Valeriano y Almudena, que la Sra. Tomasa se lo manifestó en varias ocasiones y le pidió ayuda para hacerlo, que fue el testigo, sin intervención de ninguno de los hijos de la Sra. Tomasa, quien se encargó de pedir cita con el Notario, que el testamento no pudo otorgarse porque en un primer intento la señora, que dominaba mal en castellano pues se expresa habitualmente en euskera, no pudo entenderse con el Notario, y 'se puso nerviosa, se bloqueó por el tema del idioma, por la situación, porque no conocía al Notario', ante lo cual el Notario les dijo que volvieran otro día, y porque en un segundo intento realizado ante la insistencia de la Sra. Tomasa el Notario se negó a recibirles porque había estado en la Notaría un pariente de Dña. Tomasa que le había indicado que ésta no tenía facultades para otorgar testamento, que tras esto Dña. Tomasa le preguntó al testigo qué había pasado y se enfadó mucho, que la señora le dijo que 'no podía expresarse en castellano ni decir lo que quería'. También relató el testigo Sr. Conrado que ante el deseo que seguía manifestando la Sra. Tomasa de plasmar su voluntad recabó el consejo de una persona con conocimientos jurídicos que conocía en esa época por estar hospedado en su monasterio, quien le recomendó hacer un contrato en el que la señora reconociera los servicios que le habían prestado sus hijos y se obligara a recompensarlos, que fue el testigo quien, tras explicárselo a la Sra. Tomasa, se encargó de redactar un borrador, de recabar los datos de los hijos y de acudir a un abogado conocido suyo quien se encargó de redactar el contrato en los términos que en el mismo se reflejan, y que fue él quien se encargó de leer el contrato a la Sra. Tomasa, y de explicarle su contenido en euskera, afirmando el testigo que la señora lo entendió y dio su conformidad.

La testigo Dña. Zaida, en quien tampoco concurren circunstancias que nos hagan cuestionar su imparcialidad, relató que durante varios años ayudaba en casa a la Sra. Tomasa y paseaba con ella como si fueran amigas, y afirmó también de manera coherente y rotunda que Dña. Tomasa siempre le manifestó su voluntad de favorecer a dos de sus hijos, que sabe que fue a la Notaría, y a la vuelta la Sra. Tomasa le dijo que no habían hecho nada, porque no hablaban euskera y ella no entendía lo que le decían, y que luego la señora dijo que quería volver a ir. La testigo también declaró que firmó un documento que también firmó la Sra. Tomasa, que en el momento de firmar el documento Dña. Tomasa sabía lo que ponía, que se lo leyeron y le preguntaron y decía que sí, que después dijo que estaba tranquila con lo que había hecho, que así se lo decía a una amiga llamada Virginia, que entonces la Sra. Tomasa estaba consciente y sabía lo que hacía, que dijo que estaba tranquila porque habían hecho las cosas como tenían que hacer, que la señora tenía claro lo que quería y lo que no quería, y que de toda la vida tenía mucho carácter y se alteraba mucho si le llevaban la contraria.

El testigo D. Artemio, médico de profesión, reconoció haber firmado el documento de 1 de marzo de 2007, si bien no recordaba bien las circunstancias de la firma, y manifestó que creía que le llevaron el documento a su consulta y que estaba un religioso y un hijo de la señora, que no hubo un acto formal de firma del documento en el que coincidieran todos los firmantes, que él en algún momento acudió al domicilio de la señora, que no puede afirmar si estaba capacitada o no, y que él solo vio a una señora mayor con la que no habló.

En cuanto a las contradicciones en que incurrieron estos testigos en sus declaraciones en el acto del juicio sobre el momento y lugar en el que firmaron el documento y sobre la identidad del testigo o testigos que coincidió con cada uno de ellos en el momento de la firma, consideramos que sus dudas e imprecisiones al respecto se explican por el tiempo que ha transcurrido desde la firma del documento, y que en cualquier caso no son suficientes tales discrepancias para excluir que la Sra. Tomasa estuviera privada de capacidad para contratar en la época en que se firmó el contrato. Por otra parte, aun siendo cierto que el documento no fue firmado en unidad de acto por todos los intervinientes, no se desprende de la prueba practicada que la Sra. Tomasa firmara el documento en una fecha posterior a la que aparece en el mismo y más cercana a la fecha del informe de valoración de la Diputación Foral de julio de 2007.

El contenido del documento controvertido es sencillo y no plantea dificultades de comprension, consiste en un reconocimiento por parte de la Sra. Tomasa de los servicios prestados por dos de sus hijos y en una expresion del deseo de compensarles por dichos servicios, con las cantidades que en el mismo aparecen, y que según declaró el testigo Sr. Conrado fueron calculadas por éste; en definitiva es un reflejo de la reiterada voluntad que la Sra. Tomasa había expresado al testigo Sr. Conrado en fechas próximas a su conclusión. La Sra. Tomasa dispuso además de apoyo y asistencia para comprender el documento, como ha quedado acreditado con la testifical practicada, y por ello su condición de vascoparlante y el hecho de que el documento estuviera redactado en castellano no son suficientes para excluir la valida prestación del consentimiento, en tanto que disponía de una persona de su confianza que se lo tradujo y que le explicó lo que en él se decía y que constató además que la señora lo entendía.

En definitiva, no existe ninguna prueba pericial o informe médico que acredite que Dña. Tomasa estuviera privada de capacidad para contratar en el momento del otorgamiento del contrato de reconocimiento de deuda y prestación de servicios cuya nulidad se pretende y de la prueba testifical practicada tampoco se desprende tal falta de capacidad. Procede por tanto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolucion recurrida.

CUARTO.-Dada la desestimacion del recurso de apelacion se imponen las costas del mismo a la parte apelante ( articulo 398.1 LEC).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representacion de D. Maximo frente a la Sentencia de fecha 23 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº1 de Tolosa, que se confirma en todos sus extremos. Se imponen a la parte apelante las costas de la apelacion.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2420/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.