Sentencia CIVIL Nº 775/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 592/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00775/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2018 0005238

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002532 /2018

Recurrente: BBVA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido: Ángel Jesús

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: LOLA GIBELLO NAVARRO

S E N T E N C I A NÚM. 775/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 592/19 =

Autos núm. 2532/18 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario- Contratación núm. 2532/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, viniendo defendida por el Letrado Sra. Navarro Montes; y, como parte apelada, el demandante, DON Ángel Jesús,representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Alvarez García, viniendo defendidos por el Letrado Sra. Gibello Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 2532/18, con fecha 16 de abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Dº /ª LOURDES ÁLVAREZ GARCÍA, en nombre y representación de Dº Ángel Jesús, asistidos del Letrado/a Dª. LOLA GIBELO NAVARRO, contra BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº /Dª ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO y asistida por el/la Letrado/a Dº /ª PATRICIA NAVARRO MONTES y, en consecuencia:

Se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula QUINTA DE GASTOS del préstamo con garantía hipotecaria que liga a las partes, con la accesoria devolución de cantidades abonadas por su indebida aplicación: gastos notariales (189,23 €), registrales (113,10 €) y gestoría (55,77 €), con sus intereses legales desde la fecha de su respectivo abono

Sin costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintitrés de septiembre de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 16 de Abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2.532/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Dª LOURDES ÁLVAREZ GARCÍA, en nombre y representación de D Ángel Jesús, asistidos del Letrado/a Dª. LOLA GIBELLO NAVARRO, contra BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO

y asistida por el/la Letrado/a Dª PATRICIA NAVARRO MONTES y, en consecuencia:

Se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula QUINTA DE GASTOS del préstamo con garantía hipotecaria que liga a las partes, con la accesoria devolución de cantidades abonadas por su indebida aplicación: gastos notariales (189,23 €), registrales (113,10 €) y gestoría (55,77 €), con sus intereses legales desde la fecha de su respectivo abono

Sin costas', se alza la parte apelante -demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.)- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, la Prescripción de las acciones en reclamación de cantidades. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Ángel Jesús- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la Prescripción de las acciones en reclamación de cantidades, con infracción del artículo 1.969 del Código Civil y con referencia a la Acción de reclamación de cantidad por los gastos de formalización del Préstamo Hipotecario de fecha 14 de Enero de 2.000. Sin embargo, este Tribunal no comparte el criterio que sostiene la entidad financiera demandada, en la medida en que la devolución -en su caso y en la cuantía que procediera- de los gastos que hubiera satisfecho el prestatario constituye un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula declarada abusiva. El motivo no resulta, por tanto, atendible dada la imprescriptibilidad de las acciones de declaración de nulidad; de tal modo que, al haberse aplicado de forma correcta el artículo 1.303 del Código Civil y, basándose tal alegación de prescripción en la aplicabilidad del expresado precepto ( artículo 1.303 del Código Civil), resulta incuestionable que la acción que ha sido ejercitada en la Demanda no se encuentra prescrita.

Asimismo, conviene indicar que el 'dies a quo' (o día inicial) del plazo de prescripción viene determinado por la fecha (o por el momento) de la consumación del contrato (es decir, cuando se extinguen las obligaciones de las partes derivadas del contrato), momento que ni siquiera consta que se hubiera producido, en la medida en que no se ha acreditado tampoco que el préstamo no estuviera aún vigente y cumpliéndose sus estipulaciones (la parte actora, en la alegación Unica del Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, ha manifestado que 'el préstamo que vincula a las partes se encuentra vigente al día de hoy'); de tal modo que, en ningún caso, habría transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 1.964 del Código Civil; es decir, quince años -en el presente supuesto- conforme a lo establecido en la Ley 42/2.015, de 5 de Octubre. En este sentido, el Tribunal Supremo ha ratificado este criterio en la Sentencia 662/2.019, de 12 de Diciembre (con referencia a la denominada cláusula suelo, en un supuesto que es extrapolable a la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pago de los gastos de formalización del préstamo con garantía hipotecaria). El Alto Tribunal considera que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1.301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Como recuerda la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el art. 6.1 de la Directiva 93/13, que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Este criterio se corresponde -a nuestro juicio- con las consideraciones establecidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de fecha 16 de Julio de 2.020, donde, entre otros particulares, se significa lo siguiente: ' No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).

A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

Con la siguiente Decisión: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

TERCERO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto, excepto en el pronunciamiento relativo a la condena en las costas de la primera instancia. Ciertamente, la parte actora no ha recurrido ni impugnado la Sentencia dictada en el Proceso con la finalidad de que se impusieran las costas de la primera instancia a la parte demandada. No obstante la normativa legal en orden a la decisión sobre la condena en las costas ( artículos 394 a 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en especial el artículo 394, en lo que ahora interesa-) tiene naturaleza imperativa -no dispositiva-; es decir, la decisión sobre la condena en las costas tiene que adoptarse preceptivamente por el Tribunal en los procesos declarativos y la imposición (o la no imposición) de las costas no está subordinada a petición de parte; lo cual permite al Tribunal, en la segunda instancia, revisar este pronunciamiento, sin vulnerar el Principio Dispositivo, ni infringir la denominada 'reformatio in peius' ( artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); sobre todo después de la Doctrina establecida sobre este particular en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de Julio de 2.020 que modifica de manera sustancial el criterio que venía manteniendo este Tribunal sobre la condena en las costas de la primera instancia en supuestos como el presente, y que es el que ha seguido el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en relación con el pronunciamiento sobre la estimación parcial de la Demanda y su consecuencia de aplicar, respecto de la condena en costas, el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este planteamiento -como decimos- se ha visto superado por la Doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) en la Sentencia de fecha de fecha 16 de Julio de 2.020, donde, entre otros particulares, se establece lo siguiente: ' En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)'.

Y se adopta la siguiente Decisión: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En consecuencia, la Demanda ha de considerarse estimada en lo sustancial y, por tanto, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte demandada, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.)contra la Sentencia 583/2.019, de dieciséis de Abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2.532/2.018, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte demandada apelante de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.