Sentencia Civil Nº 776/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1033/2007 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 1033/2007

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1010/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 776/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1010/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-8), a instancia de D. Felipe , contra Dª. Inmaculada ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de julio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en part la demanda de modificación de mesures instada per Felipe contra Inmaculada , i disposo la modificació de les seguents mesures: Es decreta l'extinció de la pensió d'aliment a favor de la María Purificación que es va fixar en la sentencia de separació de 20 de desembre de 2000. Pel que fa a la resta de mesures segueixen aplicant.se les de la dita sentència amb la salvedat de que l'atribució de l'us del domicili familiar en favor de la demandada i les filles que amb ella hi cinviuen tindrà una duració temporal de dos anys, des de la data d'aquesta resolució, transcorregut el dit termini l'us es considerarà extingit. Tot aixó sense fer cap pronunciament en matèria de costes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Felipe el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima en parte su demanda de modificación de efectos de sentencia y fija el límite temporal de dos años a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada; deja sin efecto la pensión alimenticia de la hija común María Purificación y la cifra fijada como contribución a las cargas familiares en sentencia de 22 de diciembre de 2000 ; y mantiene la contribución del padre a los alimentos de la hija común Lorena.

Solicita en su recurso que se desafecte el domicilio familiar y se declare extinguida su obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija común Lorena

La Sra. Inmaculada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso contra al pronunciamiento de la sentencia que ha mantenido el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Inmaculada y ha fijado un límite temporal de dos años debe recordarse que es de aplicación el art. 83 del Código de Familia que establece que si hay pacto entre las partes se aplicará aquello que libremente han pactado, salvo que resulte perjudicial para los hijos. En caso de ausencia de pacto o que éste no haya sido aprobado debe distinguirse: a) si hay hijos se atribuirá preferentemente al cónyuge que ostente su guarda y custodia, mientras dure esta, por tanto se refiere este precepto legal a la existencia de hijos menores de edad; y b) si no hay hijos, se atribuirá al cónyuge que tenga mayor necesidad, mientras dure tal necesidad, y sin perjuicio de su prórroga.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, sentencias del TSJC de fechas 22 de septiembre de 2003, y 22 y 26 de junio de 2006 , la existencia de hijos mayores de edad se asimila a la inexistencia de hijos, de manera que no procede la aplicación del apartado a) del referido art. 83 CF .

Pero tal como dice la sentencia del TSJC 13/2007 de 7 de mayo de 2007 , la existencia de hijos mayores de edad, dependientes económicamente de la familia, y que conviven con uno de los progenitores, debe tenerse en cuenta como circunstancia, entre otras, a los efectos de valorar la necesidad de uno y otro cónyuge a que hace referencia el apartado b) del referido art. 83 CF .

Siguiendo pues el anterior criterio debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que ambas partes tienen unos ingresos similares, pues el Sr. Felipe manifiesta percibir de 900 a 1000 euros al mes por su trabajo, aunque su aseveración no está apoyada por prueba documental alguna, ha percibido 37.000 euros como indemnización por despido, y tras realizar otros trabajos por cuenta ajena, se halla nuevamente trabajando. Además recibió una cantidad no determinada por la herencia de su padre. Siendo preguntado en el acto de la Vista por el importe de tal herencia manifestó que no lo sabía, respuesta claramente evasiva que no debe beneficiarle. Debe además tenerse en cuenta que a partir de la sentencia hoy recurrida ha dejado de abonar la pensión alimenticia de la hija María Purificación , que la anterior sentencia del año 2000 cifró en 15.000 de las antiguas pesetas, y la cifra de 10.000 pts que asimismo se habían fijado como cargas familiares, lo que sin duda representa un importante ahorro mensual.

La Sra. Inmaculada reconoce realizar trabajos de limpiezas en tres lugares diferentes, cobrando un total de 962 euros al mes. Es titular de un apartamento en Salou, de 27 m2, según manifiesta en su interrogatorio, adquirido tras la ejecución de las pensiones impagadas del hoy actor.

La hija común Lorena, de 19 años de edad en este momento, reconoció el día de la Vista que tenía que hacer el último examen de auxiliar de enfermería, y aunque trabajaba dos horas a la semana en un colegio, cobrando 16 euros a la semana, no pudo considerarse que hubiera ingresado en el mundo laboral.

Ahora bien, en esta alzada se ha acreditado que está dada de alta en la seguridad social desde el 19 de mayo de 2008 en la empresa Oysho España S.A., de manera que pueda ahora ya si, considerarse que ha ingresado en el mercado laboral, pues debe haber terminado sus estudios de auxiliar de enfermería y tiene un contrato laboral, que aunque no consta qué ingresos le puede reportar su trabajo, era a la parte demandada a quien correspondía acreditarlos, conforme al art. 217 LEC , sin que ello pueda perjudicar al actor, por lo que procede dejar sin efecto la obligación del padre de contribuir a los alimentos de la hija común Lorena, a través de este pleito matrimonial, sin perjuicio de que ésta por derecho propio pueda en su caso reclamarlos a ambos progenitores si se considerara necesitada de ellos.

Y en cuanto al recurso planteado en relación a la atribución del uso del domicilio familiar procede confirmar la resolución recurrida, pues el término fijado de dos años desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia se considera suficiente para que la situación laboral y por tanto económica de la hija Lorena se consolide, de manera que no signifique una mayor responsabilidad para la Sra. Inmaculada , y pueda por tanto atenderse únicamente a la similar situación económica entre las partes.

TERCERO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Felipe contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat , ante los nuevos hechos acreditados en esta alzada relativos al ingreso de la hija Lorena en el mundo laboral, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija común Lorena a cargo del actor, que se deja sin efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.