Sentencia Civil Nº 776/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1050/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00776/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010348 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1050 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 643 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS

De: Tomás

Procurador: MARIA CRISTINA GONZALEZ ALONSO

Contra: Estela

Procurador: SERGIO CABEZAS LLAMAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 643/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Tomás , representado por la Procuradora Doña Mª Cristina González Alonso.

De la otra, como apelada-demandada Doña Estela , representada por el Procurador Don Sergio Cabezas Llamas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales DON MARIANO DE ANDRES SANTOS, en nombre y representación de DON Tomás , contra DOÑA Estela debo declarar y declaro DISUELTO EL MATRIMONIO DE LOS EXPRESADOS POR DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes y manteniéndose las medidas que se acordaron en Sentencia de Separación en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo 230/2003 . No procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Comuníquese la presente resolución, una vez firme, al Registro Civil correspondiente, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para su anotación."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Tomás previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde el derecho compartido de guarda y custodia sobre el hijo menor estando viernes alternos desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente solicitando las vacaciones que se reseñan fijando como domicilios del menor, el de la madre y el del padre y redistribuyendo el pago de la pensión de alimentos tal y como especifica en el suplico del recurso y de forma subsidiaria las visitas que pidió en la demanda y se reduzca los alimentos a 597,43 euros y con la concreción que allí se indica, y alega que el padre puede llevar a su hijo andando, en un breve recorrido de minutos, a la parada de la ruta escolar donde es recogido por el autobús del colegio y destaca que después de la sentencia la ruta del servicio de transporte del colegio introduce una parada en la calle donde vive el padre, y refiere que la madre percibe una nómina de 1041,08 euros y señala que el informe psicosocial incurre en una contradicción evidente y concluye entre otras consideraciones en los estilos educativos paterno y materno señalando que no hay por parte de ninguno de los progenitores falta de predisposición a implicarse en el crecimiento físico y psicológico de su hijo.

Por su parte Doña Estela pide y alega que la medida no habiendo acuerdo es excepcional y refiere que desde la separación Miguel ha convivido con la madre, siendo la madre quien de hecho se ha encargado de los cuidados cotidianos de Miguel y de cuantas atenciones precisa y desprende de todo lo anterior que no resulta aconsejable un cambio en la alternativa de guarda y destaca que la introducción de dos pernoctas entre semana solicitada de contrario, supone a efectos prácticos obligar al hijo a dormir cada noche en una casa distinta alterando sus hábitos de descanso, alimentación, horarios, estudios.

SEGUNDO.- Se solicita en esta alzada la guarda y custodia del hijo común de 9 años de edad al haber nacido el día 30 de marzo de 1999.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta, - como ya tiene reconocido y afirmado este Tribunal en numerosas resoluciones - conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió mantener la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, tal y como se había acordado en la sentencia de separación, que aprobaba el convenio regulador de las partes que establecieron un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor, en fines de semana alternos, desde el viernes hasta el domingo y las tardes de lunes y miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 18,30 horas así como los períodos de vacaciones escolares de Navidad , Semana Santa y verano como se especifica al folio 27 de los autos.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos tan cortos y reducidos, al pretenderse en la demanda períodos alternativos de Martes y Jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta el depósito del niño en el centro escolar la mañana siguiente y los viernes alternos desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente, con traslados del hijo de un domicilio a otro, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, mantener la guarda y custodia del hijo a favor de la madre no modificando así lo acordado por las partes en el proceso de separación, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa y en concreto en el informe psicológico practicado en los autos que los dos progenitores se encuentran perfectamente capacitados para atender la crianza y educación de su hijo.

Como valoración final aquel informe señala que no procedería recomendar, desde el punto de vista técnico, la introducción de cambios, (por innecesarios) en la opción vigente de custodia y régimen de visitas. Continúa informando que la escasez de comunicación y consenso entre los padres (con negación expresa de la Sra. Estela a cualquier tipo de cambios ) podría producir inconvenientes en caso de una ausencia de regulación (estructuración ) en la opción de custodia y vistas que pueda establecerse. por lo que se hace necesario en este caso el establecimiento de pautas orientativas para los padres ( en lo relativo a los tiempos de las estancias del menor).

Se concluye que en todo caso, una futura convivencia implicaría una necesaria readaptación del menor.

De esta forma es claro que no concurren los presupuestos idóneos para la adopción de la medida que se propugna estimando que no se ha acreditado que la custodia materna suponga un riesgo o peligro alguno par la formación y desarrollo del menor, siendo de destacar que en este como en todos los supuestos en que intervienen menores, por encima de cualquier otra consideración ha de primar el interés siempre prioritario del hijo común.

Acorde con todo ello el Ministerio Fiscal en el informe obrante al folio 432 de los autos dictaminó entre otras consideraciones, que se dejaran las mismas medidas que se adoptaron en la sentencia de separación y ello por considerar que la guarda compartida que se solicita no reúne las condiciones de excepcionalidad que justifican su adopción. Así los datos existentes en la causa es claro que no concurren los presupuestos para la adopción de la medida solicitado debiendo mantener la custodia materna, como por otra parte en su día habían acordado los propios interesados, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

Y en lo que concierne al incremento de las visitas tal y como se solicitan en el recurso de apelación, hay que destacar que como establece el artículo 94 del CC .., dichas comunicaciones tal y como en su día se pactaron por ambas partes ( si bien en los días concretos de semana y en horarios han sufrido modificaciones por el acuerdo de los propios interesados, progenitores ahora litigantes ) cubren las exigencias derivadas de las necesidades de comunicación y relación paterno-filial.

En este sentido el informe pericial antes examinado indica que "teniendo en cuenta que el menor ya se encuentra adaptado y vinculado hacia el entorno paterno y las distancias geográficas entre los domicilios parentales y el centro escolar no son extensas, parece que esta circunstancia no implicaría elementos desestabilizadores desproporcionados." A continuación se añade que " En todo caso, la realización de pernoctas por parte del menor fuera del horario de fin de semana en un entorno distinto del materno implicaría un necesario esfuerzo de adaptación en él, sin que puedan preverse, desde el punto de vista técnico, riesgos notables para su estabilidad emocional y desarrollo que hagan suponer una desestabilización del menor".

Tal conclusión señala no descarta la existencia de elementos desestabilizadores, si bien precisa que tal circunstancia, que ahora se solicita, no implicaría que los elementos desestabilizadores fueran desproporcionados, implicando, eso sí, para el menor un necesario esfuerzo de adaptación y señalando que no pueden preverse riesgos notables para su estabilidad emocional y desarrollo que hagan suponer una desestabilización del menor .

Tales consideraciones abocan a una resolución prudente que aconseja el mantenimiento de lo acordado por las partes en la medida que se ha revelado beneficioso para el hijo común debiendo señalar en todo caso que todo ello será sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los propios interesados en el interés siempre prioritario del hijo, de manera que en el desenvolvimiento de tales comunicaciones y visitas podrá derivarse, en su caso, la necesidad o conveniencia de adoptar cualesquiera otra medida que aconseje el beneficio, siempre preferente y por encima de cualquier otra consideración, del menor, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida, que de confirmar con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC .., procede mantener en todos sus términos.

TERCERO.- Y se cuestionan también los alimentos del hijo común, siendo de aplicar como anteriormente se indicaba los artículos 90 y 91 del CC .., en relación con los dispuesto en el artículo 93, 142 y ss.. del mismo texto legal.

En efecto las partes en su momento acordaron la pensión alimenticia del menor no habiéndose producido desde entonces cambios esenciales en los términos que se exigen legal y jurisprudencialmente de manera que dados los ingresos del padre - oficial de Notaría- y los gastos y necesidades del hijo común ( en su día valoradas por el propio interesado) quien estudia en el Colegio Claret no cabe sino mantener aquella pensión alimenticia ( en torno a los 1000 euros al mes), debiendo tener en cuenta en todo caso, que la mejora económica de la progenitora custodia no supone por si misma un elemento a considerar para la disminución de la pensión alimenticia establecida a cargo del obligado al pago, pues en caso de que tal circunstancia se produzca, dicha situación repercute favorablemente en la mejor situación o posición del beneficiario de la pensión, en este caso el hijo común, todo lo cual conduce al rechazo de este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Tomás contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 643/05, entre dicho litigante y Doña Estela , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.