Sentencia Civil Nº 776/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4342/2010 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00776/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0601002

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004342 /2010 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000904 /2009

Apelante: Constantino , Beatriz

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: EVA SUSANA NUÑEZ COSTAS, NANCY SOAGE GOLDAR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 776/12

En Vigo, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio de DIVORCIO número 904/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4342/10, en los que es parte apelante -demandante: D. Constantino , representado por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido del letrado D. EVA NÚÑEZ COSTAS; y, apelada -demandado: D. Beatriz representado por el procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ y asistido del letrado D. NANCY SOAGE GOLDAR; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 16 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez en nombre y representación de D. Constantino frente a D. Beatriz , debo decretar y decreto la disolución, por causa de DIVORCIO, del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en Ciudad Bolivar (Venezuela) el día 11 de julio de 2003, con todos sus efectos legales.

Así mismo, como medidas definitivas, se acuerdan las siguientes:

Primera: Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo común, siendo compartida la titularidad de la patria potestad.

Segunda: El padre podrá comunicarse libremente con su hijo vía postal, telefónica o por Internet, siempre que lo haga sin perturbar los horarios de estudio y sueño del menor y se establece a favor del padre, el siguiente régimen de visitas: podrá disfrutar de su hijo durante todos los períodos vacacionales (de verano, Navidad y Semana Santa) de que disponga el menor, desde el inicio de cada uno de los períodos vacacionales hasta el día anterior a la reanudación de las clases, salvo la primera o la última semana de las vacaciones de verano, que el niño la disfrutará con la madre, debiendo comunicar ésta al padre la semana elegida, con una antelación mínima de un mes al inicio de las vacaciones. Ambos progenitores asumirán por mitad, los gastos de transporte del menor para la efectividad de las visitas.

Tercera: El esposo habrá de abonar en concepto de alimentos para el hijo la suma de 170 euros mensuales, que habrá de ingresar en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad será anualmente actualizable, con efectos a principios de cada mes de agosto, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por ambos cónyuges al 50%.

Cuarta: El uso del domicilio familiar se atribuye al esposo.

Quinta: No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ en nombre y representación de D. Constantino , y el Procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ en nombre y representación de D. Beatriz , se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la respectiva parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, en el que por la representación de Don Constantino se presentaron diversos escritos de hechos nuevos respectos a los cuales se dictaron las resoluciones que constan en el mismo.

TERCERO.- Habiendo renunciado la Letrada de doña Beatriz , se le requirió por término de diez días a fin de que designase nuevo letrado con apercibimiento de que se tendría por desierto su recurso. Transcurrido el referido plazo sin que se hubiese nombrado nuevo abogado por auto de fecha 30 de julio se acordó tener por desistida a doña Beatriz por desistida del recurso.

CUARTO.- Se ha señalado para la deliberación del presente recurso el día 18 de octubre.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Está en cuestión en el presente recurso la custodia del hijo menor del matrimonio de los litigantes, Alexandre, de 3 años y seis meses de edad al tiempo de formularse la demanda (nació en Vigo el 23 de diciembre de 2005). El matrimonio ahora litigante (casados el 11 de julio de 2003) había fijado su residencia en Vigo en el año 2005. El menor estaba escolarizado en el Colegio Martín Codax de esta ciudad (primer curso del 2º ciclo de Educación Infantil). La demandada, doña Beatriz , el 24 de junio de 2009 viajó con el menor a Venezuela, su país de origen, con objeto inicialmente de pasar unos días (regresarían a Vigo el 23 de julio siguiente), pero decidió no hacerlo. Desde Venezuela comunicó a su marido su deseo de poner fin a la relación matrimonial y de no regresar a España, ni ella, ni el niño. Desde entonces residen en Ciudad Bolívar. Según declara el marido en el acto del juicio, no pudo aceptar el divorcio de mutuo acuerdo dadas las condiciones que ella trataba de imponer en relación, precisamente, con la situación y permanencia del menor en Venezuela hasta una determinada edad. El padre demandante, don Constantino , el 24 de julio presentó denuncia en la Comisaría de Policía. Se siguieron en el Juzgado de Instrucción número 3 de esta ciudad Diligencias Previas número 5164/09 por sustracción de menores, que fueron sobreseídas por auto de 27-7-2009 , luego confirmado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial. También presentó solicitud de reclamación del menor por retención ante la Autoridad Central Española (27-7-2009), cuyo estado de tramitación se desconoce. Se inicia el presente procedimiento por demanda presentada el 28-7-2009 en el que recayó auto de medidas provisionales (de 18-12-209) que atribuyó la custodia a la madre, medida que se ratificó en la sentencia que es ahora objeto de recurso; en ella se dice que por más que el lugar de residencia del menor estuviera establecido en España desde su nacimiento, y aunque cuenta con familia directa tanto en España como en Venezuela, tomando en consideración la escasa edad del hijo, que cumpliría cinco años en diciembre de 2010 (año en que se dicta la sentencia), que, por otra parte, era la madre la que en mayor medida se venía ocupando de él, y que desde junio de 2009 estaba establecido en Venezuela sin que conste que esté mal atendido, se decide por atribuir la custodia a la madre. Contra este pronunciamiento se alza el padre demandante que solicita le sea atribuida a él la custodia del menor Alexandre.

SEGUNDO.- Es sabido que en toda decisión que se tome sobre los menores, y entre ellas la de su custodia, debe estar presidida por el superior criterio del que sea su interés y beneficio.

El interés del menor constituye una cláusula protectora del más débil, que lleva a tomar en consideración una serie de factores y su relación con el beneficio del menor: el favorecimiento del desarrollo de facultades intelectuales, emocionales y afectivas de los menores, y, en consecuencia, la elección del ambiente más propicio para tales fines, capacidad de empleo, miembros familiares con los que haya de convivir, vínculos afectivos, etc. El interés del menor sirve como criterio de interpretación de las normas y guía en la decisión de los tribunales; y al mismo tiempo supone una mayor intervención judicial en la solución de los problemas familiares.

Es, desde luego, un principio clave y fundamental en el ámbito del derecho de familia y de la resolución de conflictos en este orden. Destaca su relevancia la jurisprudencia del TC; entre otras, puede citarse la STC 124/2002, de 24 de mayo , en cuanto "principio que con carácter general proclama la mencionada Convención [la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990], al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (Exposición de Motivos, arts. 2 , 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil; arts. 172.4 , 173.3 y 4 , y 173 bis CC ; arts. 1826 y 1827 LEC )."

En el orden supranacional debemos recordar el art. 3 de la Convención de los derechos del Niño: "Los intereses del niño deben ser considerados en primer lugar en todas las decisiones que los afecten."

La Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, establece, en su principio 2 que "el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atendrá será el interés superior del niño". El Principio 7, por su parte, establece que "el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen responsabilidad de su educación y orientación..."

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 afirma en su art. 24.2 que "en todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial."

También se refiere a él el Reglamento comunitario 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Reiteradamente se tiene en cuenta el interés del menor en varios de los artículos del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

Es, también una constante en nuestro ordenamiento jurídico como lo ponen de manifiesto los arts. 90 , 103 , 154 , 163 del CC ; también el art. 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , a cuyo tenor "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir." Por su parte, el art. 3.3 de la Ley 3/1997, de 9 de junio, Gallega de la Familia , la Infancia y la Adolescencia en el art. 3.3 se establece como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de asistencia y protección a la familia, la infancia y la adolescencia, al decir: "La primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección."

De igual modo, la jurisprudencia del TS también se ha pronunciado en la misma línea; así la STS 25/04/2011 recuerda que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ).

Por su parte, la STS de 28-9-2009 dice: "Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (asímismo SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero )."

La STC 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de las SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002, de 20 de mayo ; 144/2003, de 14 de julio ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero, y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; de 9 de junio de 1998, caso Bronda ; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; y de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ), pone de relieve que "el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable"; y a ello añade que "el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste. (...) Por otra parte, cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor no deviene necesario que se acredite consumada la lesión para poder limitar los derechos del progenitor, sino que basta con la existencia de "un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse" ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido STC 71/2004, de 19 de abril , FJ 8)."

TERCERO .- Estimamos, de lo acontecido hasta aquí, que la actuación de la madre es contraria al interés del menor, y ha puesto por encima de este el suyo propio, su satisfacción, con grave postergación del bien del menor, que, sin duda alguna, no está siendo considerado como miembro de la familia en cuyo seno nació y al que, pese a la situación de crisis matrimonial, sigue lógicamente perteneciendo, por lo que no hay razón alguna para que la relación paterno-filial se vea menoscabada o erosionada en perjuicio del menor, y del cabal desarrollo de su personalidad y equilibrio afectivo.

Por de pronto, no podemos desconocer el modo de proceder de la madre al arrancar al menor de la convivencia con su padre, por decisión unilateral, sin dar oportunidad alguna a la adopción de las medidas oportunas, bien de mutuo acuerdo, bien por los tribunales, en relación con la custodia del menor y el sistema de relación con él a que habría de someterse el progenitor no custodio.

Hemos de recordar la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 11-2-2000 en la que se decía:

"No se pone en duda el derecho de la actora a fijar su residencia allí donde lo estime conveniente o necesario a sus intereses. Pero tal decisión no puede sin más justificar que, por arrastre, queden unilateralmente decididas otras alteraciones o modificaciones cuya opción y decisión no estaban comprendidas en el ámbito de su arbitrio; y tampoco es admisible que presente ante los tribunales una situación nueva, irregularmente provocada, para forzar la adopción de unas concretas medidas que el nuevo estado de cosas vendría a imponer por la fuerza de los hechos consumados. La custodia del hijo le venía atribuida a la demandante en función y en el contexto de unas circunstancias concretas que la juzgadora de instancia conoció y ponderó en el momento de adoptar la medida, entre ellas la residencia del menor y de sus padres en España, con un vinculación familiar concreta y conocida.

El mantenimiento de la custodia del menor para su instalación en otro ambiente diverso, en país distinto, no podía ser decidido unilateralmente por la madre al socaire del derecho de custodia que, insistimos, fue concedido en y para un contexto determinado y conocido por la juzgadora de instancia.

La madre, con su proceder, al marcharse sorpresivamente a su país de origen, llevándose consigo al niño, además de haber provocado la ruptura del contacto del padre con su hijo, de forma brusca, inesperada y unilateralmente decidida, ha producido un cambio sustancial en la situación del menor, a espaldas del criterio judicial, toda vez que ha dispuesto un régimen de custodia distinto del establecido judicialmente. Pretende ahora que tal mutación de circunstancias sea validada mediante un procedimiento judicial de modificación de medidas, sustrayendo --o después de haber sustraído - al tribunal toda posibilidad de examinar y evaluar, en función de los intereses y beneficio del menor, la conveniencia de la nueva situación."

En la resolución que citamos, se trataba de madre que tenía ya atribuida judicialmente la custodia del menor antes de trasladarse con el hijo a su país de origen. En el caso que enjuiciamos, la demandada, Sra. Beatriz , se hizo con la custodia por vías de hecho, haciéndola valer como hecho consumado. Es de hacer notar que la sentencia de instancia decide la custodia porque "supone" que el menor está bien, cuando, en realidad se desconoce todo dato al respecto. Hemos de partir del hecho de que el menor se encontraba ya en España, escolarizado en el Colegio Martín Codax de esta ciudad, sin que conste disconformidad de la madre en relación con el ambiente y contexto familiar, afectivo o educacional del menor. El padre es profesional (ingeniero) que trabaja en la empresa Movex Vial S.L. donde percibe unos emolumentos líquidos anuales de 32.539,01 euros (año 2010), según documento aportado a los autos. Por supuesto, la referencia a los malos tratos por ella padecidos a que hace referencia la demandada, carecen de toda prueba; tampoco consta ni denuncia ni parte médico.

En relación con la situación del menor en Ciudad Bolivar, nada se sabe del ambiente donde se encuentra y le rodea, si es o no más ventajoso para él que el que disfrutaba en España, ambiente familiar, previsiones de futuro, etc. Solo se conoce lo que el propio demandante manifiesta: que doña Beatriz es protésico dental y pertenece a una familia de clase media; consta también que el menor acude a un centro denominado "Mundo infantil".

En cualquier caso, la demandante ha decidido por su propia autoridad sobre la situación del menor, sin que el padre tuviera oportunidad de ser oído y sin que un tribunal como tercero imparcial pudiera ponderar, examinar y decidir sobre la conveniencia del cambio de residencia para el menor y, en su caso, las medidas que fuera pertinente adoptar para preservar la relación del padre con su hijo. Todo lo que se ha hecho ha sido a posteriori y actuando con el pie forzado de una situación ya decidida unilateralmente por la madre.

Decíamos en la antes citada sentencia, y, repetimos, en un caso en que la custodia estaba ya atribuida a la madre: "con su proceder la madre demandante ha hecho un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada, que no le otorga un derecho absoluto y exclusivo sobre el hijo, pues objetivo primordial de la custodia --que es derecho y es deber-- es el beneficio y mejor atención del menor. Y allí donde había, junto al del menor, otro interés en juego, el del padre y un estado de cosas acordado judicialmente y vinculante en cuanto no fuese sustituido por un acuerdo, la demandante ha postergado aquellos beneficios y el «status» acordado en sentencia, para anteponer su personal proyecto, al margen de los demás derechos e intereses en juego." En el caso que enjuiciamos, la situación merece, si cabe, mayor reproche pues en este caso ha habido un apoderamiento por propia mano de la custodia exclusiva de menor, sumado a una toma unilateral de decisiones sobre su vida futura: residencia, entorno familiar, educación, etc., erigiéndose la madre en exclusivo y absorbente árbitro de los intereses del menor que vinculó a los suyos propios.

CUARTO.- Pero con revelar una especial gravedad lo ya referido hasta aquí, hay otros datos que abundan en el reproche a la actuación materna, movida por el interés personal, pero con manifiesto olvido de los intereses del menor. Desde que se ha trasladado a Venezuela, es evidente la conducta obstruccionista de la demandada, Sra. Beatriz , para impedir el ejercicio del derecho del padre a relacionarse con su hijo, precisamente en el marco que la sentencia del Juzgado estableció para el derecho de visitas que regula el art. 94 del CC .

Al margen de lo que el padre relata en relación con ciertas dificultades de comunicación con el hijo o, incluso, por ejemplo, de que carece de una fotografía suya, y sin necesidad de relatar las incidencias ocurridas en las ejecutorias puestas en marcha, en evitación de relatos prolijos, nos remitimos a dar cuenta de las resoluciones judiciales recaídas como consecuencia de los diversos procesos de ejecución puestos en trámite por el Sr. Constantino , en la medida que son por sí suficientemente expresivos de la actitud resistente, retardataria y entorpecedora de la madre que trata de evitar que el menor pueda viajar a España para dar satisfacción al derecho del padre a estar con su hijo, y, correlativamente, al que tiene Alexandre a tratar y mantener relación con su padre (y familia paterna), derecho que, dadas las circunstancias del caso -distancia y lejanía-, debe cuidarse de modo singular, pues toda perturbación en su ejercicio que se traduzca en una pérdida de oportunidad es de consecuencias especialmente graves por lo que supone de distanciamiento entre el menor y su padre con la consiguiente pérdida y déficit en una relación y trato ya dificultosos.

En el auto de 23-12-2011, el juzgado desestima la oposición a la ejecución de título judicial formulada por la Sra. Beatriz ; estaba en juego el desplazamiento del menor para que el padre pudiera pasar las vacaciones de Navidad con Alexandre. Dice la citada resolución que "la ejecutada no acredita haber cumplido y realizado la entrega de la documental que se solicita, cuando, por el contrario sí que se ha aportado copia apostillada del pasaporte del padre, el cual se encuentra a disposición de la parte desde el pasado 20 de octubre de 2011 (documento 5 del escrito de ampliación). Además, en fecha 2 de diciembre de 2011 se hizo constar mediante diligencia la negativa de la procuradora de la ejecutada a recoger la documentación citada, no haciéndolo hasta el día 5 de diciembre. Por lo que, en este sentido no podía prosperar la oposición formulada, pero es que, además, la ejecutada con su actitud está obstaculizando el cumplimento de la sentencia en sus justos términos." Y la referida resolución, no solo desestima la oposición sino que acuerda dar cuenta al Ministerio Fiscal por si procede deducir testimonio frente a la ejecutada por delito de de desobediencia.

El auto de 2-2-2002 de esta misma Sala , con ocasión de resolver recurso de apelación en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 23/2011, se confirmaba auto del juzgado (de fecha 1-4-2011) por el que se desestimaba la oposición también formulada por la misma ejecutada, Sra. Beatriz . En la resolución de esta Sala, se recuerda que "el progenitor custodio está obligado a cumplir con el régimen de visitas impuesto y ello como consecuencia de su propio establecimiento en la sentencia judicial, al margen de que esta no haya entrado en detalles tan obvios como son facilitar diligentemente y con la necesaria antelación las fechas de vacaciones del menor al progenitor no custodio, tener cumplimentada y preparada toda la documentación necesaria para el normal desplazamiento del menor (pasaporte, autorización materna) de forma que tenga constancia fehaciente de ello el progenitor no custodio y, desde luego, facilitándole la que le sea precisa, con el fin de programar adecuadamente los viales y eliminar obstáculos que puedan alterar el régimen de visitas establecido, lo cual, evidentemente, redundará en interés del menor proporcionándole un desarrollo más equilibrado y sin problemas emocionales de futuro incierto." Dicho lo anterior, la resolución que transcribimos añade que las razones esgrimidas por ella en el recurso no son sino objeciones y meras "excusas tendentes a desplazar injustificadamente la responsabilidad del incumplimiento al ejecutante", y más adelante, la misma resolución hace notar la falta de diligencia de la demandada "a la hora de facilitar las estancias del hijo con el padre, como también es revelador de lo anterior el incuestionable dato de que el pasaporte del menor fuera presentado al Juzgado el 12 de enero de 2011, es decir, una vez transcurridas las vacaciones navideñas"; más adelante, y tras detallar determinadas peripecias obstruccionistas de la demandada, insistirá el tribunal en decir que "se ha patentizado su desidia en obtener y facilitar la documentación básica del menor para que este pueda viajar, ya que el incumplimiento de lo último hace inútil lo primero."

Por consiguiente, la Sra. Beatriz , no solo decidió llevarse al hijo común para quedarse con él en Venezuela, sino que desde entonces ha puesto especial empeño en eludir el cumplimiento del régimen de visitas, con el propósito de impedir que el niño viaje a España y, por ende, pase con su padre los períodos previstos en la resolución judicial, sin contar que de ese modo está privando al menor de la necesaria relación con el padre y el conocimiento y trato con la familia paterna, con evidente menoscabo de los lazos de afecto familiar cuyo conocimiento y cultivo tan importantes son para el equilibrio y desarrollo del menor. En suma, el modo de proceder de la madre es contrario al interés de su hijo que está minimizando en aras de otros diversos, pero no coincidentes con los de aquel, que son, como ya hemos dicho, prioritarios y deben presidir las decisiones relativas a su custodia.

Todo lo razonado hasta aquí nos lleva a estimar necesario el cambio de custodia, que debe pasar al padre, pues la permanencia de la actual situación y actitud obstruccionista de la madre no es en modo alguno beneficiosa para el menor al que se está abocando a un distanciamiento de su padre, de efectos acumulativos a lo largo del tiempo, decididamente lesivo para Alexandre.

QUINTO.- Atribuida la custodia al padre, que reside en España, y en tanto la demandada mantenga su residencia en Venezuela, es procedente y razonable que se atribuya al primero el ejercicio de la patria potestad ( art. 156- III y IV CC ), tanto porque queda bajo la custodia del padre cuanto porque ello, y en situaciones como la de autos en que los padres viven en países distintos, favorece el ejercicio ordinario de las funciones que integran el contenido de la patria potestad; con todo, debe recordarse, que lo dicho no comporta la pérdida de la potestad de la madre.

En cuanto al régimen de visitas, y al margen del que los padres pudieran establecer de mutuo acuerdo, dadas las circunstancias especiales del caso, a falta de acuerdo se establece el siguiente:

La madre podrá comunicarse libremente con el hijo por vía postal, telefónica o por Internet, dentro del respeto al horario (estudios, colegio, sueño) del menor.

La madre podrá tener consigo a su hijo en períodos vacacionales de Navidad y verano. Las de Navidad serán en forma alternativa cada año, debiendo empezar este año con el padre; las de verano serán de un mes en aquellos años que el menor pase la Navidad con la madre; la madre comunicará a don Constantino con treinta días de antelación el mes de que dispondrá para tal fin. Las vacaciones de verano con la madre serán de dos meses el año que al menor corresponda pasar la Navidad con el padre.

Hasta los 13 años, el hijo viajará acompañado, siendo de cargo de cada padre la designación de la persona que se encargue del acompañamiento y el coste del viaje. Salvo acuerdo contrario de los padres, el viaje de desplazamiento a Venezuela será a cargo de la madre y el de regreso a España a cargo del padre.

En el recurso interpuesto por don Constantino , solicita exclusivamente el cambio de custodia; con independencia de que el tribunal desconoce los medios y recursos de doña Beatriz , es lo cierto que el padre apelante nada dice ni pide sobre la prestación de alimentos a cargo de la madre, entendiendo, entonces, que es él quien asume la manutención del menor.

SEXTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SEPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Constantino , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de divorcio número 904/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de esta ciudad , y, en consecuencia, atribuimos al apelante la custodia del hijo menor y dejamos sin efecto la pensión alimenticia tal como viene establecida en la resolución recurrida. También se atribuye al padre el ejercicio de la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, se establece que:

a) La madre podrá comunicarse libremente con el hijo por vía postal, telefónica o por Internet, dentro del respeto al horario (estudios, colegio, sueño) del menor.

b) La madre podrá tener consigo a su hijo en períodos vacacionales de Navidad y verano. Las de Navidad serán alternando cada año con cada uno de los progenitores, debiendo empezar este año con el padre; las de verano serán de un mes en aquellos años que el menor pase la Navidad con la madre; ésta comunicará a don Constantino con treinta días de antelación el mes de que dispondrá para tal fin. Las vacaciones de verano con la madre serán de dos meses el año que al menor corresponda pasar la Navidad con el padre.

c) Hasta los 13 años el hijo viajará acompañado, siendo de cargo de cada padre la designación de la persona que se encargue del acompañamiento y el coste del viaje. Salvo acuerdo contrario de los padres, el viaje de desplazamiento a Venezuela será a cargo de la madre y el de regreso a España a cargo del padre.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.