Sentencia Civil Nº 776/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 278/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de diciembre de 2014.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 278/2014 en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (juicio de modificación de medidas 231/2013 seguidos a instancia de D ª Camino , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Ruth Arencibia Afonso y asistida por el Letrado Don Gonzalo López Bautista, contra DON Luis Pedro parte igualmente apelante, representado en esta alzada por el Procurador Don Tomás de Paiz Paetow y asistido por el letrado Don Jose Luis Jose Orduña Gómez y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por doña Nélida Santana Pérez en representación de doña Camino contra don Luis Pedro , y en su virtud:

Acuerdo atribuir a la demandante el ejercicio exclusivo de las funciones de patria potestad, manteniéndose la titularidad compartida de la misma.

Modificar el régimen de visitas en la forma referida en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, que deberá interponerse en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación.

Expídase y únase certificado de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de diciembre del 2013 se recurrió en apelación por ambas partes. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas atribuye a la actora D ª Camino el ejercicio exclusivo de las funciones de patria potestad sobre la hija común de los litigantes Amanda , nacida en NUM000 del 2003 y se modifica el régimen de visitas del padre con la menor en el sentido de que si el padre viajara a Argentina tendría derecho a pasar en compañía de su hija un mes de las vacaciones estivales, correspondiéndole la facultad de elección los años impares, siempre que su situación financiera lo permita. Tal derecho de visitas, en atención a la entidad del viaje, queda en suspenso hasta que la menor cumpla doce años y a partir de tal edad, sólo podrá ejercitarse con la voluntad conforme de la menor Amanda y en el supuesto de que el padre no se marchase del territorio nacional se aplicaría lo acordado en el auto de medidas provisionales, a saber, se suspende por el plazo de un mes el régimen de visitas en aras de que el progenitor no custodio o bien encuentre un domicilio con las condiciones de habitabilidad y salubridad mínimas para acoger a su hija durante los fines de semana o bien adecúe su actual domicilio a tales parámetros.

Acreditada la concurrencia de que la vivienda reúne tales requisitos, el progenitor no custodio tendrá el derecho-deber de estar con la menor durante los sábados desde las 10 horas hasta las 20 horas durante el mes y medio siguiente (esto es, durante tres fines de semana el régimen de visitas se limitará al sábado en las expresadas horas).

A la finalización de tal período, recobrará vigencia el régimen de visitas decretado inicialmente en la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.004 .

Frente a los anteriores pronunciamientos se alzan ambas partes, la madre, D ª Camino , pretendiendo que se extinga la patria potestad del padre sobre la menor y se suspendan las visitas del padre con la hija pues en ello estuvieron de acuerdo las partes y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, centrándose el recurso de apelación en una errónea valoración de la prueba.

El padre Don Luis Pedro , por su parte igualmente apela la sentencia al objeto de que se acojan las peticiones formuladas de mutuo acuerdo por las partes en el acto de la vista.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de los dos recursos de apelación, conviene conviene precisar unos criterios generales en relación a los pleitos de modificación de medidas y el principio rector que debe presidir pleitos como el presente en el que se solicita la suspensión del régimen de visitas que el padre tiene reconocido para con la hija común de los litigantes, así como incluso la privación de la patria potestad y así sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Del propio modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2011 recuerda lo que es faro y destino de las resoluciones judiciales en materias que afectan a menores, esto es, que 'La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada', así mismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2011 que cita, en primer término, la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 176/2008, de 22 de Diciembre , recordando, e lo que nos interesa, los siguientes razonamientos: 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»)'.

En orden a la patria potestad conviene precisar que la misma en el Derecho moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39 de la CE '. Del propio modo reitera la STS de 10 de febrero del 2012 que 'la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor'. En definitiva cualquier medida que se adopte debe primar ese interés, dejando de un lado las buenas o malas relaciones de los progenitores y preguntándose sólo que es lo que conviene a la menor.

Partiendo de los anteriores parámetros deben desestimarse ambos recursos de apelación, pues en relación a la primera pretensión de la madre de la menor de que se prive al padre de la patria potestad, indicar que en la demanda inicial no se solicitó que se hiciera una declaración tan relevante e importante como es la de privación al padre de la patria potestad sobre la hija común, sino que simplemente se solicitó que se atribuyera a la madre la patria potestad de forma exclusiva y eso es precisamente lo que se acuerda en la sentencia apelada cuando se atribuye a la actora el ejercicio exclusivo de las funciones de patria potestad, manteniéndose la titularidad compartida de la misma.

Es más la actora en su interregotario a la hora de ser preguntada sobre la cuestión vino a manifestar que lo que quería es que no existiera ningún impedimiento a la hora del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad como por ejemplo si la hija necesitaba alguna intervención quirúrgica o debía pasar de nivel escolar por sus altas capacidades. obstánculos que obviamente se salvan con la atribución del ejercicio exclusivo a la hoy apelante de las funciones inherentes a la patria potestad sin necesidad de que privar al padre de la patria potestad, amén de que ninguno de los informes unidos a autos en los que se basa la apelante para pedir en el recurso la privación de la patria potestad hayan sido ratificados en la vista y sometidos a contradicciónm máxime cuando fueron impugnados expresamente en la contestación a la demanda y y que curiosamente se han elaborado sin una sola entrevista al padre, por lo que tampoco aprecia esta Sala prueba suficiente para acordar de oficio la privación de la patria potestad.

En cuanto a las pretensiones de ambas partes de que se suspenda el régimen de visitas, ya se ha adelantado anteriormente que en materias en las que estén implicados los intereses de los menores, el Tribunal no está sujeto a las medidas que de mutuo acuerdo soliciten las partes, pero es que además no se alcanza a entender el objeto de los recursos, pues de haberse producido el traslado del padre de la menor a Argentina el propio Juez señala que de facto las visitas están suspendidas pues para llevarse a cabo las visitas de un mes en las vacaciones estivales de la menor a partir de los doce años que los cumple precisamente antes de que lleguen las siguientes vacaciones estivales del 2015, se requiere siempre la voluntad de la menor, por lo que ningún régimen de visias puede imponérsele a la menor y para el supuesto de que el padre no se haya trasladaodo finalmente al extranjero, el régimen de visitas vigente sería el del auto de medidas provisionales que impone severas garantías para que pueda llevarse a cabo de forma efectiva, a saber, la acreditación por parte del padre de contar con un domicilio en condiciones para llevar a cabo las visitas y que además se fijan con carácter progresivo.

Por tanto, protegiendo suficientemente el interés de la hija común las cautelas, garantías y condiciones impuestas por el Juez a quo para que se materialicen las visitas, la consecuencia no puede ser otra que la confirmación de la sentencia apelada y consiguiente desestimación de ambos recuros de apelación.

TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Camino como el recurso de apelación de DON Luis Pedro contra la sentencia de fecha 10 de diciembre del 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Puerto del Rosario en los autos de modificación de medidas 231/2013 sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.