Sentencia Civil Nº 776/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 443/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000443/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.776/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
D CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000066/2013, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE
TORRENT, entre partes, de una como demandante, Verónica representado por la Procuradora Dª. Mª PILAR
IRANZO PONTES y defendido por el Letrado MARISA FRESQUET MARTINEZ y de otra como demandada,
Ángel Daniel , representada por la Procuradora Dª Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS y defendido por el Letrado
Dª MARIA JOSE GARRIDO NAVARRO . Ysiendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, en fecha 07/02/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra.

Iranzo Pontes, en nombre y representación de Dña. Verónica , contra D. Ángel Daniel , acuerdo respecto al hijo menor de la pareja ( Ernesto nacido el NUM000 de 2006) las siguientes medidas:1.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores, quedando el menor de edad bajo la guarda y custodia de la madre.

2.-Se fija un régimen de visitas a favor de Ángel Daniel , para relacionarse y tener consigo al hijo menor de edad consistente en:dos tardes a la semana, los martes y jueves en los que el mismo recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará al mismo al día siguiente, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio debiendo ser recogido en el mismo centro(y en caso de que el mismo sea festivo desde las 17.30 horas siendo recogido en el domicilio materno) y reintegrarlo al domicilio materno el domingo a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Fallas (dividiéndose la misma en dos periodos, el primero desde el domingo día 16 de marzo hasta las 10 horas del día martes día 18 y el segundo desde las 10 horas del martes día 18 hasta las 10 horas del jueves día 20 de marzo), de Semana Santa (dividiéndose en dos periodos, el primero de ellos desde las 10 horas del jueves santo hasta las 10 horas del martes siguiente, y el segundo periodo desde las 10 horas del martes hasta las 10 horas del lunes de pascua), las vacaciones estivales de verano, comprendiendo los meses de julio y agosto, dividiéndose cada uno de ellos en dos quincenas, estando el menor con cada uno de sus progenitores durante ésos quince días; las vacaciones de navidad, dividiéndose en dos periodos, el primero de ellos desde las 10 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 10 horas del día 30 de diciembre hasta las 10 horas del día anterior al inicio del colegio. En todos los supuestos, salvo cuando el menor sea directamente recogido por el progenitor no custodio en el colegio, deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno por tercera persona de confianza designada por las partes de común acuerdo y en caso de que el mismo no exista, lo será por cualquiera de los abuelos maternos. 3.- Don. Ángel Daniel , deberá abonar una pensión alimenticia a favor del menor en la cuantía de 180 euros mensuales a la Sra. Verónica , pensión no compensable por su propia naturaleza y por ser acreedor de ella los hijos, y que se abonará por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente conforme al incremento del Indice de Precios al Consumo publicado cada año por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que cumpla sus funciones.4.- Los gastos extraordinarios que genere el menor deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores, siempre que no estén cubiertos por un sistema público, incluyéndose como tal las cuotas de la falla y de la actividad extraescolar de fútbol.5.- Se atribuye a Dña. Verónica el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en CALLE000 nº NUM001 puerta NUM002 de Torrente, durante un periodo de cinco años, pudiendo el demandado retirar sus enseres de uso personal.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20/10/14 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por La dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Verónica se impugna la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes pronunciamientos: 1) la custodia de su hijo Ernesto , nacido el NUM000 de 2006, que ha sido atribuida a la madre y que solicita sea compartida entre ambos progenitores; 2) la pensión alimenticia a su cargo que considera debe no imponerse si se acuerda la custodia compartida y que , en caso de que así no fuera, debe ser reducida a la suma de 100 euros mensuales; y 3) la asignación del uso de la vivienda a la esposa e hijo y la no compensación por la cesión de ese uso que considera debe fijarse en la suma de 400 euros mensuales.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Igual consideración mantiene tanto la normativa común - art. 92 del C.Civil - como la normativa autonómica - art. 5 de la Ley 5/ 11 de la relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven- , como no podía ser de otra forma, dado que es el interés del menor el que en cada caso va a determinar la opción de su custodia. Pues bien , el interés del menor puede medirse desde un punto de vista objetivo, tomando en consideración las mayores ventajas que ofrece uno u otro progenitor , como desde un punto de vista subjetivo tomando en consideración la inclinación de los propios hijos y sus deseos o aspiraciones atendiendo a sus circunstancias particulares. A la vista de la exploración del menor ( folio 214) y de la existencia de una condena penal contra el recurrente -art. 5 in fine d ella ley autonómica- que veda la posibilidad de acordarla, se está en el caso de mantener la resolución recurrida en cuanto considera como más beneficioso para el menor la custodia materna del pequeño que cuanta con 8 años de edad.

La atribución de la custodia a la madre conlleva conforme dispone el art. 96 del C.Civil la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar. A igual conclusión se accede mediante la aplicación del art. 6 de la Ley autonómica, que establece como el primer criterio de atribución el acuerdo entre la pareja, y a falta de éste se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos menores, y siempre que sea compatible con ello, al progenitor que objetivamente tenga más dificultades de acceso a otra.



TERCERO.- En cuanto al resto de los motivos, importe de la pensión alimenticia y , en su caso, compensación por el uso de la vivienda, van a ser tratados de forma conjunta en la medida en que la Ley autonómica dispone en el art. 6 el establecimiento de una compensación por la pérdida del uso, en caso de ser privativa o común de aquél al que no se le atribuye a su favor , para lo que se tendrá en cuenta el alquiler medio de una vivienda similar en la misma zona y demás circunstancias concurrentes. Esa compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento del otro o decisión judicial. En consecuencia, si esa compensación puede computarse como alimentos en especie, pues se cede el uso de la vivienda al hijo, lo que constituye una partida de los alimentos, la pensión alimenticia su cargo puede reducirse a la suma de 150 euros, lo que no quebranta el mínimo vital establecido por las Audiencias, en la medida en que además de ese dinero en efectivo para contribuir a sus gastos se cede el uso de la vivienda lo que constituye una forma en especie de contribuir a los alimentos.



CUARTO.- La estimación, siquiera sea parcial, conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , al que remite el 398 d ella misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel Segundo.- Revocar la sentencia de instancia para , en su lugar, reducir a 150 euros la pensión alimenticia a su cargo , con cuya cantidad queda compensada la compensación de la cesión del uso de la vivienda.

Tercero. - No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.