Sentencia Civil Nº 776/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 729/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

JUICIO VERBAL DE ALIMENTOS NÚMERO 560/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 729/2014.

SENTENCIA Nº 776/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diez de diciembre de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal de Alimentos número 560/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Marisa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Carrión Calle y defendida por la Letrada Doña María Inmaculada López Clavijo, frente a Don Torcuato , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz y defendida por la Letrada Doña Amalia Zafra Rodríguez, y frente a Doña Rosaura , que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013, en el Juicio Verbal de Alimentos número 560/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'No es procedente el reconocimiento de una pensión de alimentos a favor de la actora frente al demandado.

Se imponen a la actora las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en Juicio Verbal de Alimentos del artículo 142 del Código Civil , instada por la hija mayor de edad frente a su progenitor paterno, que desestima la demanda por estimar que no resulta procedente el reconocimiento de una pensión de alimentos a favor de la actora y a cargo de su padre, se alza en apelación la demandante, que alega en el recurso, que la Sentencia apelada incurre en incongruencia por omisión, al omitir el allanamiento total de la codemandada Doña Rosaura , así como también, el allanamiento parcial del otro codemandado Don Torcuato , que en la contestación a la demanda realiza un ofrecimiento de pensión para la actora en la suma de 300 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad, ofrecimiento que es reiterado en el informe. En segundo lugar, se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 149 en relación con el artículo 142 ambos del Código Civil , por estimar que en el caso concurre una excepción a la regla de que el alimentista puede optar a su elección entre pagar una pensión o mantener en su propia casa al que tiene derecho a alimentos, ya que tras el divorcio de los padres de la apelante, se establece un sistema de guardia y custodia compartido, mediante el cual pasaba temporadas con su madre y su padre de forma alterna, y sin embargo, desde el año 2009, fecha de la sentencia de divorcio, la situación personal y familiar del padre ha sufrido un cambio considerable que afecta directamente a la convivencia que mantenía con su hija, al haber rehecho su vida sentimental y convivir junto a su nueva pareja y el hijo menor de ésta, poniéndose de manifiesto en el juicio la mala relación de la recurrente con la nueva pareja del padre, por lo que no le resulta fácil la convivencia en el domicilio paterno, como declaró la misma en el acto del juicio, en que manifestó que se siente aislada y que prefiere estar con su madre. Y la Sentencia apelada argumenta que si la actora ha decidido vivir con independencia de su progenitor, debe hacerlo con coherencia, asumiendo las consecuencias, argumento que no es compartido por la recurrente porque ello sería tanto como condenarla a vivir incómoda, en una situación no deseable, y sin tener la libertad de poder hacerlo con su madre, debiendo tenerse en cuenta que el Sr. Torcuato disfruta de una situación económica holgada, reconociendo que cobra por su cargo de administrador de distintas sociedades, y además del importante patrimonio del matrimonio, tiene patrimonio privativo recibido por herencia en el que se incluye un chalé, un piso y 25 plazas de aparcamiento. En tercer lugar, se alega en el recurso la infracción de lo dispuesto en los artículos 146 , 147 148 del Código Civil , porque la Sentencia argumenta que no resulta acreditada la necesidad de la apelante para ser acreedor de una pensión de alimentos, discrepando ésta igualmente de dicho planteamiento, porque aunque es cierto que es titular de un 33% de una de las sociedades del patrimonio de sus padres, también es cierto que los padres se encuentran inmerso en un una multitud de procedimientos judiciales a efecto de liquidar el patrimonio común, y la Sentencia apelada viene a sugerir la inmersión de la recurrente en el mismo reguero de pleitos que enfrenta a sus padres, con el objetivo de conseguir liquidez para no reclamar la pensión alimenticia, cuando lo que ella desea es seguir sus estudios universitarios para poder valerse cuanto antes por sí misma, sin que para valorar la necesidad de alimentos pueda atenderse a meras expectativas o futuribles; siendo la situación de la recurrente la de una chica que cursa estudios universitarios, que no percibe ningún ingreso, que nunca recibió dividendos de la sociedad a la que pertenece, y que se encuentra en situación de necesidad, lo que le ha llevado a instar el presente procedimiento, sin que resulte cierto que la misma esté siendo instrumentalizadas por su padre ni por su madre, y aunque la madre pudo estar una demanda de modificación de medidas, la apelante ha pretendido evitarle una nueva contienda judicial.

SEGUNDO.-Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y la STS de 12 de febrero de 2015 declara: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. También resulta procedente, como acontece en este caso, que el hijo mayor de edad reclame alimentos a sus progenitores a través del procedimiento de juicio verbal del art. 250.8 LEC . Conforme al art. 143.2º CC , los ascendientes y descendientes están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo 142 CC , es decir, a proporcionarse lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente, la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. En el caso de hijos mayores de edad, como ha declarado la muy reciente STS de 2 de diciembre de 2015 , los alimentos de los hijos mayores han de ser proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

TERCERO.-La Sentencia apelada deniega el reconocimiento al derecho a alimentos de la hija, de una parte, porque el padre se ha ofrecido a proporcionárselos en su propia casa, que en definitiva fue lo acordado durante su minoría de edad en la Sentencia de Divorcio al haberse establecido un régimen de custodia compartida de la misma; y de otra, porque no estima acreditada la situación de necesidad de la demandante. En primer lugar, se aduce en el recurso que en la Sentencia se incurre en incongruencia omisiva por no haber tenido en cuenta el allanamiento total de la madre y el allanamiento parcial del padre. Debe tenerse en cuenta, respecto de la madre, que la misma no es inicialmente demandada, y que habiendo sido emplazada, manifestó en el acto del juicio estar dispuesta a prestarle los alimentos en su vivienda, mostrando conformidad la parte actora. Y en cuanto al padre, ciertamente como alega el mismo en la oposición a recurso, parece formular el ofrecimiento con carácter subsidiario, siempre que se acuerde el ingreso en una cuenta corriente de 300 euros por cada uno de los progenitores.

En segundo lugar, se discrepa en el recurso del pronunciamiento que estima que el padre ha optado por satisfacer la pensión de alimentos en especie. Conviene resaltar que los progenitores habían venido haciéndolo de dicha forma desde la minoría de edad de la apelante al haberse establecido en la Sentencia de Divorcio un régimen de custodia compartida por periodos alternos. El art. 149 CC que se dice infringido establece:

'El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.'

Ciertamente las circunstancias han cambiado desde el dictado de la sentencia de divorcio, ya que no se niega que el padre convive con una pareja y con el hijo de ésta, manifestando expresamente la recurrente que no se siente cómoda en la casa de su padre y que prefiere vivir con su madre, deseo absolutamente respetable dada la mayoría de edad de la misma, estimando esta Sala que concurre causa justificada para ello, y que por tanto, sí resulta de aplicación la excepción del citado artículo 149 CC , decayendo la facultad del padre de optar por el abono la pensión de alimentos en especie, que ha de ser sustituida por una cuantía concreta en concepto de alimentos, en caso de concurrir los presupuestos legales para su establecimiento.

En tercer lugar alega la apelante la infracción de los artículos 146 , 147 y 148 CC , por no estimarse acreditada la situación de necesidad de la misma en la Sentencia recurrida, en la que se argumenta en los siguientes términos:

' Uno de los presupuestos para reconocer un derecho alimentario, es acreditar la necesidad, y en el presente caso, ello no resulta acreditado, ya que la actora, que solicita alimentos, no carece de patrimonio, sino que tal como se expuso en la sentencia de divorcio de sus progenitores, la actora comparte, en igual proporción que ellos, un tercio de las sociedades que en dicha sentencia se reconocían como fundamentales, esto es, 'Pimaga y Prisca SL', las cuales, según se manifiesta por la propia actora cuentan con un patrimonio importante (de la documental que aporta la actora, se infiere que la sociedad cuenta con cuentas corrientes que a fecha de 2.009 tenían un saldo en total de un millón de Euros), por lo que puede decirse que la actora cuenta con un patrimonio, y que podrá hacerlo valer a través del ejercicio de las distintas acciones para liquidar las sociedades, y obtener su parte, así como

ejercitando sus derechos y acciones societarias. La actora es mayor de edad, y por tanto, no puede verse excluida de su participación en los beneficios de esas sociedades y de su participación en la forma que tenga por conveniente. Ya en su momento, en la sentencia de divorcio de los demandados se hacía constar en la fundamentación jurídica y fallo de la misma, la necesidad de nombramiento de un defensor judicial para la menor en el proceso

liquidatorio, requisito que ya, dada la mayoría de edad de la actora, no precisa. Pero que en cualquier caso, puede concluirse que la actora es propietaria de un importante patrimonio, respecto a las sociedades citadas (que tienen carácter patrimonial fundamentalmente), en la misma medida que sus dos progenitores, por lo que no es de recibo que solicite una pensión de alimentos.

Como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, la actora podrá obtener los alimentos en el propio domicilio de sus padres, no pudiendo admitirse el argumento de que en su día la custodia compartida era un vehículo para la exención del pago de la pensión de alimentos que a la misma le correspondía, ya que la actora ha tenido cubiertas todas sus necesidades, que es de lo que se trata, sin precisar pensión de alimentos alguna (de igual

manera, ha de pensarse en la persistencia de la codemandada, madre de la actora, de obtener la pensión alimenticia).

En consecuencia, no es procedente el reconocimiento de pensión alimenticia alguna a favor de la actora, por contar con un patrimonio similar al de los progenitores, con los que comparte la tercera parte.'

Esta Sala discrepa del pronunciamiento de instancia por que, como sostiene la recurrente, el hecho de ser titular de participaciones en una sociedad familiar, en concreto un tercio del capital social, hecho no controvertido, no implica que esté obteniendo ingresos efectivos de dicha participación ni que perciba dividendos, sin perjuicio de que pueda obtenerlos en un futuro, pero en el presente caso, no consta que la recurrente esté obteniendo ingresos, y habiendo acreditado la misma que está cursando estudios universitarios, se estima que concurre a la situación de necesidad que justifica una pensión de alimentos a cargo de los progenitores. Ahora bien, en el caso de la madre, y dado que la apelante ha manifestado que desea convivir con la misma, e incluso ni siquiera dirigió frente a ella la demanda, cabe entender que se mantiene la situación de la sentencia de divorcio, y que dicho progenitor, ha optado por su abono, conforme al art. 149 CC , recibiendo y manteniendo en su casa a su hija, por lo que no procede en esta sentencia establecer una cantidad concreta en tal concepto a su cargo. Distinto es el caso del padre, por estimar que concurre justa causa que excluye dicha opción, conforme se ha señalado. Ahora bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la cuantía debe limitarse a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, estimando absolutamente desproporcionada la cantidad solicitada de 3000 € mensuales, y teniendo en cuenta, que ambos progenitores han de contribuir a satisfacer las necesidades de la hija, se estima procedente fijar una cuantía en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre de 400 € mensuales. Aun cuando el mismo ha alegado que es pensionista y que debe pagar la renta de un alquiler de la vivienda en la que reside, ha quedado acreditado en el procedimiento con la documental aportada por la actora, que el mismo ostenta participaciones y cargos en diversas sociedades y que su patrimonio no es considerablemente superior a la cuantía de la pensión que recibe, por lo que se estima que dicha cantidad no resulta desproporcionada. Por todo ello, debe ser revocada la Sentencia apelada, con estimación parcial del recurso, sin que proceda una expresa imposición de las costas de la primera instancia, al ser la estimación parcial.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marisa , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Juicio Verbal de Alimentos número 560/2013, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocar la Sentencia y acordar en su lugar, la estimación parcial de la demanda interpuesta por Doña Marisa frente a Don Torcuato , y acordar el establecimiento a cargo del demandado de una pensión de alimentos a favor de su hija de 400 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, que deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe la actora, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-